SAP A Coruña 108/2012, 12 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 12 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo:467/11
Proc. Origen: Juicio Separación Contenciosa 463/10
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Noia
Deliberación el día: 28 de febrero de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 108/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 467/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Noia, en Juicio de Separación Contenciosa, sobre, separación, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Jose Ignacio, representada por el Procurador Sr. González Martín; como APELADO (no personado): DOÑA Adoracion .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, con fecha 24 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO la SEPARACIÓN CONYUGAL del matrimonio celebrado el día
17.01.85, de los cónyuges Adoracion y Jose Ignacio acordando las siguientes medidas:
1.- Se atribuya el uso de la vivienda conyugal al marido Jose Ignacio .
2.- Jose Ignacio contribuirá con la cantidad mensual de 500 euros en concepto de alimentos del hijo
D. Alexander . 3.- Se decrete la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, cuya liquidación se realizara en ejecución de sentencia.
No se hace condena en costas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Jose Ignacio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, de fecha 24 de marzo de 2011, acordó en su parte dispositiva la separación conyugal del matrimonio celebrado el día 17-01-85 de los cónyuges Doña Adoracion y Don Jose Ignacio, acordando las siguientes medidas:
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- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal al marido Jose Ignacio .
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- Jose Ignacio contribuirá con la cantidad mensual de 500 euros en concepto de alimentos del hijo Alexander .
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Tercero.- En cuanto a las prestaciones económicas reclamadas, debe indicarse, que la pensión de los alimentos tiene su base en la obligación que compete a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas, tal como previene el art. 145 y 93 del Código Civil, de atender las necesidades de los alimentistas descritas en el artículo 142 del Código Civil, referidas a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de tal forma que la pensión de alimentos no tiene por objeto el mantenimiento del estatus de vida de la familia, constante matrimonio, ni las de reparar o compensar situaciones de desequilibrio patrimonial. Por ello deberá estarse a los cuales sean las necesidades de los hijos, dentro del ámbito que de los alimentos determina el artículo 142 del Código Civil, y cuales las posibilidades económicas de satisfacerlas por parte de los progenitores, teniéndose en cuenta, sin duda, como contribución alimenticia, la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos del matrimonio sujetos a su guarda o custodia, y en suma al ejercicio conjunto de la patria potestad.
Por todo ello, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así un proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que, asumir, ya que la propia custodia conlleva una serie de obligaciones de cuidados y dedicaciones al hijo que aunque no se puedan cuantificar económicamente se consideran como una suerte de prestación de alimentos.
La actividad probatoria practicada en el acto de juicio al respecto y consistente básicamente en la documental obrante en autos, y la testifical del hijo para el cual se reclaman alimentos. El demandado no ha contestado a la demanda, no ha comparecido al acto de la vista, no ha impugnado la documental aportada, teniendo en cuenta los gastos del hijo 350 euros de la matricula del curso que está realizando en Vigo de Tripulantes Cabina de Pasajeros en el centro Aeronáutico Air Hostess Vigo que finaliza en Julio de 2011, con una cuantía mensual de 350 euros al mes, que el testigo manifiesta que se gasta unos 60 euros en transporte a Noia, que vive en casa de su tía la cual le da sustento, y alojamiento, se considera prudente la cantidad de 500 euros en concepto de alimentos y no la de 700 peticionada al no acreditarse más gastos por el hijo".
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.
Jose Ignacio, realizando las siguientes alegaciones:
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) Nulidad de actuaciones derivada del emplazamiento efectuado al demandado, llevado a cabo por el Juzgado de Instancia, que infringe de manera clara los artículos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ordenan la forma en que ha de practicarse dicho emplazamiento.
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Señala el Artículo 155 de la Ley 1/2000 relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personada o no representadas por procurador que los mismos se efectuarán por remisión al domicilio de los litigantes, siendo en el caso del demandado aquél o aquéllos que el demandante haya designado, debiendo indicar, además el demandante, cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, tales como números de teléfono, de fax o similares, algo que, a priori, pudo efectuarse en el presente caso, por cuanto es de suponer que la demandante conocía cuando menos el número de teléfono de su, hasta en ese momento, esposo, careciendo, por tanto, de toda lógica que el Juzgado no solicitase dichos datos a la actora ante la imposibilidad de contactar personalmente con el demandado, más si tenemos en cuenta que, según se desprende del propio escrito de demanda, el Sr. Jose Ignacio, trabaja "embarcado en un buque" y era factible que en el momento de su citación no se encontrase en el domicilio que al efecto fue señalado por la actora en dicha demanda.
Pues bien, a pesar de lo indicado, por el Juzgador de Instancia no sólo no se requirió a la demandante para que aportase datos necesarios para la citación si no que, al contrario, tras la citación negativa a que se refiere la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de Noviembre de 2010, y pese a ella, cuya correcta remisión ni siquiera consta acreditadas en autos, por el Sr. Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Noia se acordó que se practicase el emplazamiento a que venimos refiriéndonos personalmente, por el funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial, siendo precisamente en este trámite donde se produce la nulidad de actuaciones alegada en el presente Recurso.
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En este sentido hay que poner de manifiesto lo recogido por el artículo 155 de la LEC al señalar en su punto 4, párrafo segundo que "si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158"; el cual señala que cuando no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio -tal y como sucede en el presente caso- se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161, lo que no ha acontecido en el presente caso.
El art. 161 de la LEC señala que "la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere...
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...alimenticia. Muy clara en este sentido es también la SAP Pontevedra 11-5-2006 (AC 2006/866). También, recientemente, vid., SAP La Coruña 12-3-2012 (JUR [447] Partidarios de esta postura son PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., op.cit., OLAIZOLA MARTÍNEZ, F., op.cit., p. 103, RODRÍGUEZ-POYO SEGURA,......