STS, 27 de Febrero de 2012

En el recurso nº 72/2007, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 9 de marzo de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR DON Alvaro CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2006 DE LA ACADEMIA DE POLICÍA DEL PAÍS VASCO, QUE DESESTIMA EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 29 DE JUNIO DE 2006, QUE DECLARA AL RECURRENTE EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO SELECTIVO PARA EL INGRESO EN LA CATEGORÍA DE AGENTE DE LA ESCALA BÁSICA A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA (sic), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, CONFIRMÁNDOLA.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Alvaro , que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por providencia de 24 de marzo de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 13 de mayo de 2009, la procuradora doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) estimando los motivos aducidos declare haber lugar al recurso interpuesto por esta parte contra la Sentencia de 9 de marzo de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso nº 72/07 , casándola y anulándola en cuanto desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda original (...)".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 29 de septiembre de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, se opuso al recurso por escrito presentado el 19 de noviembre de 2009 en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que declare su inadmisibilidad, y en su defecto lo desestime, declarando que no ha lugar a la casación y confirmando la adecuación a derecho de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la contraparte".

Por providencia de 7 de octubre de 2010 se acordó la unión a los autos de los escritos y documentos presentados por la recurrente el 4 de junio y el 27 de julio de 2010 a fin de que fueran admitidos como prueba documental. Y, recurrida en súplica dicha resolución por el procurador Sr. Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, por auto de 13 de diciembre de 2010, previo traslado a la representante procesal del Sr. Alvaro , la Sala acordó que no había lugar a dicha súplica.

Mediante providencia de 11 de enero de 2012 se señalo para la votación y fallo el día 21 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Alvaro , alumno de la Academia de Policía del País Vasco, fue excluido del proceso selectivo convocado por resolución de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco de 15 de septiembre de 2004 (Boletín Oficial del País Vasco nº 185, del 27) para ingreso en la categoría de agente de la escala básica de la Ertzaintza de la que anunciaba la provisión de 200 plazas, 60 de ellas con perfil lingüístico 1. La exclusión del Sr. Alvaro se produjo en virtud de resolución de esa misma Directora de 29 de junio de 2006 y se debió a que no superó el curso de formación por lo fue considerado no apto. Contra este acuerdo, confirmado en reposición por el de 27 de noviembre de 2006, interpuso el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a este proceso.

El proceso selectivo, según la convocatoria, constaba de una fase de concurso-oposición, un curso de formación y un período de prácticas, todos eliminatorios. La oposición consistía en varias pruebas. La primera comprendía: 1. un test sobre los contenidos de los programas oficiales (50 puntos); 2. ejercicios dirigidos a evaluar el nivel de inteligencia, la capacidad de abstracción y concreción, la capacidad verbal-nemotécnica y el razonamiento numérico (150 puntos); 3. un test de personalidad encaminado a evaluar sus rasgos y los posibles factores psicopatológicos (50 puntos siendo necesarios 25 para aprobar). La segunda prueba de la oposición eran los cinco ejercicios físicos (100 puntos a razón de 20 puntos cada uno, siendo necesarios 50 para aprobar). Y la tercera prueba comprendía un test de personalidad orientado al estudio de la adecuación al perfil requerido (75 puntos) y una entrevista personal o grupal en la que se valorarían las habilidades sociales, el manejo de situaciones, la capacidad de expresión en grupo y la de razonamiento (75 puntos).

En el concurso se valoraría con hasta 50 puntos el conocimiento del euskera. El resultado final del concurso-oposición vendría determinado por la suma de las puntuaciones, dirimiendo los empates el nivel de euskera y, en su caso, la calificación de la tercera prueba de la oposición. Quienes lo superasen, previa comprobación de que no estaban afectados por ninguna causa médica de exclusión, serían nombrados funcionarios en prácticas.

El curso de formación a realizar en la Academia de Policía del País Vasco en régimen de internado, tenía carácter selectivo, se desarrollaría según el Plan de Estudios de la Academia y era necesario aprobarlo para pasar a la fase de prácticas, a cuyo término los aspirantes que hubiesen superado todo el proceso selectivo serían nombrados agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza. Entre el curso y las prácticas no podrían sobrepasar treinta meses de duración.

El Plan de Estudios contemplaba un sistema de evaluación en el que, sobre un total de 1.000 puntos, 600 se adjudicaban por exámenes o pruebas de tipo test, 300 puntos por la Valoración de Actitudes y 100 por la ficha disciplinaria. A su vez, esa Valoración de Actitudes comprendía cuatro partes [Habilidades Sociales y Adaptabilidad (105 puntos), Actitud en Clase (70 puntos), Capacidad de Trabajo en Grupo (60 puntos) y Relaciones Interpersonales en Grupo --Sociograma-- (65 puntos)]. Para superar esta Valoración de Actitudes era necesario obtener un mínimo de 150 puntos.

La razón por la que no se le tuvo por apto al recurrente reside en que solamente logró 133,929 puntos en Valoración de Actitudes. Fue determinante de tal resultado que en el Sociograma quedase en 8 puntos sobre los 65 que se podían adjudicar en él. La puntuación de esta prueba se establece en función de la opinión que sobre el interesado manifiestan sus compañeros de grupo, una treintena, a partir de la descripción de tres distintas situaciones propias de la actividad policial en las que los alumnos han de indicar a quienes querrían como compañeros y quienes no querrían para afrontarlas. Sociograma cuyos resultados se ampliaban y validaban en la entrevista de profundización y contraste que debían realizar después los tutores.

El Sr. Alvaro sostuvo en su demanda que en su exclusión se infringieron los derechos que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución en relación con su artículo 103.3. Adujo que la actuación administrativa se produjo sin observar los principios de mérito y capacidad que han de regir en el acceso a la función pública y que incurrió en arbitrariedad. Fundamentaba tales alegaciones, por un lado, en las características de la evaluación de actitudes prevista. Además, entendía que las condiciones en que se llevó a cabo impedían que condujera a resultados conformes con esos principios de mérito y capacidad.

Se refería, en primer lugar, a que un grupo de alumnos que califica de dominante, encabezado por don Marino , difundió en la Academia que el Sr. Alvaro había "dejado de lado" al que había sido su compañero, don Ramón , después de que en una prueba médica que se le hizo se le detectara una sustancia ilegal y que no dejaba sus apuntes a sus compañeros. Afirmaba la demanda la falsedad de lo que tacha como un bulo. En segundo lugar, aludía a que dos días antes de su exclusión un grupo de alumnos dominado por el Sr. Marino le sometió contra su voluntad a lo que llamaban "el cucharón": mientras se hallaba acostado en su cama le inmovilizaron, le desnudaron de cintura para abajo y entre gritos y risotadas, simularon un coito anal. Decía, igualmente, que otro de los alumnos, don Jose Francisco , grabó en video con su teléfono móvil lo sucedido.

Asimismo, denunciaba el recurrente la falta de capacitación de los tutores que realizaron las entrevistas siguientes a la realización del Sociograma, ninguno de los cuales tenía formación en Psicología.

La sentencia de la Sala de Bilbao, recordando otra precedente de 2 de julio de 2008 que desestimó el recurso 1336/2006 , interpuesto por el Sr. Jose Francisco , rechazó las pretensiones del Sr. Alvaro . Las razones que le llevaron a fallar en ese sentido son las que, a continuación, resumimos.

Sobre la impugnación del método de selección y, en particular, de la Valoración de Actitudes, dice que

"carece de una base probatoria, necesariamente pericial, de suficiente entidad que autorice a la Sala a concluir que el sistema de calificación previsto por los arts. 20 y siguientes del RRI de la Academia de Policía del País Vasco, consistente en la valoración de actitudes (actitud en clase, habilidades sociales y adaptabilidad, capacidad de trabajo en grupo, y relaciones interpersonales en grupo) sea contrario a los principios de mérito y capacidad, por ser ajeno al método científico a consecuencia de la subjetividad que lo preside y de la ausencia de la necesaria adecuación a la finalidad perseguida, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado".

Sobre los elementos que para el recurrente habrían viciado el resultado del Sociograma, la sentencia analiza cada uno por separado en los siguientes términos.

Respecto de la existencia de un grupo dominante en la Academia, encabezado por el Sr. Marino , que habría propagado, el --para el actor-- bulo de que "había dejado de lado" a su compañero, la sentencia deja constancia de que el Sr. Ramón , sujeto pasivo de dicha supuesta actitud, negó que se hubiera producido aunque el Sr. Marino declaró que sí tuvo lugar. Y dice:

"lo cierto es que el denominado "sociograma" tiene por objeto determinar la aceptación de cada uno de los aspirantes en el grupo y ello puede determinarse en función de múltiples elementos y en lo que inciden todos los sucesos que se hayan producido a los largo del curso, resultando todos ellos evaluables.

En definitiva, se trata de aspectos que, por sí mismos, no hacen que el sociograma se vea viciado pues de lo que se trata es de determinar cuál sea la aceptación de cada aspirante en el grupo".

Del sometimiento a la humillación denominada "cucharón" afirma que es "una cuestión de contenido eminentemente fáctico" y que la Sala, "a la luz de las pruebas practicadas no alcanza la conclusión de que tales hechos hubieran sucedido, ni de que los malos resultados del recurrente en dicha prueba obedezcan a una injusta situación de acoso moral". En efecto, manifiesta la sentencia, en primer lugar, que

"tratándose de un alumno aspirante a ingresar en un cuerpo de policía no se comprende ni su supuesta sumisión, ni la ausencia de denuncias oportunas ante los profesores o tutores, máxime si como se dice en la demanda se traspasaron los límites de la humillación llegando incluso al ilícito penal. En segundo lugar porque el planteamiento de la demanda es completamente contradictorio con las afirmaciones del propio recurrente en el seno del recurso de reposición, en las que expresa que no tuvo ningún problema con sus compañeros y que no fue infeliz durante su estancia en la Academia.

Finalmente porque la prueba testifical tampoco corrobora lo afirmado por el actor, ya que no solo ningún testigo directo afirma que fuera desnudado, sino que lo niegan expresamente, y de otro lado porque si bien declaran los testigos que el recurrente fue sometido a la broma llamada "cucharón" en la que se simulaba un coito anal, afirman que era generalizada y que se les hacía a todos".

Se hace eco, después, de los testimonios de dos profesores, uno de los cuales fue tutor en la Academia del grupo del recurrente. Expuso el primero que en la segunda de las entrevistas se les preguntaba a los alumnos por el resultado del Sociograma y que, tanto en la primera como en la segunda, se rellenaba una ficha suministrada por el equipo de psicólogos y que desconocía con anterioridad que hubiera problemas entre los alumnos y la práctica del "cucharón". El segundo, señaló que carecía de titulación en psicología o psiquiatría y, a pregunta del letrado de la Administración, dijo que el recurrente le manifestó que se encontraba bien en la Academia y que no tenía problemas.

También depuso el Sr. Marino quien negó ser persona influyente en los demás alumnos y que hubiera grupos en la Academia aunque quienes dormían en cada camareta tuvieran más trato entre ellos que con los demás. Dijo no sentir animadversión hacia el recurrente y que el "cucharón" consistía en ponerse encima de uno haciendo juegos de rozamiento, que era sólo una broma y que se la hicieron a todos.

Sobre estos presupuestos, la sentencia concluye de este modo:

"A juicio de la Sala la prueba practicada no acredita que el resultado del llamado sociograma se encuentre viciado de raíz como consecuencia de una situación de acoso moral como la alegada, puesto que aun cuando ha quedado acreditado que el recurrente sufrió la broma llamada por los alumnos del "cucharón", con independencia de lo denigrante e impropio para la institución de la misma, y de la aflicción que al mismo pudo causarle, es lo cierto que no es expresiva por sí misma de una situación de acoso moral, que para que sea apreciada ha de ser persistente y singular, habiendo quedado acreditado que la agresión citada era muy común y generalizada entre los alumnos, y que por sí misma no denota una situación de acoso moral, sino, en su caso, y en atención a la forma de ser de cada uno, una humillación puntual.

Con todos elementos, la Sala, tal como hizo en la sentencia de 2 de Julio de 2008, dictada en el recurso nº 1336/06 , no aprecia que la prueba del sociograma se encuentre viciada de raíz, tal y como postula el recurrente.

Hemos de recordar los términos del debate procesal del presente recurso en el que, lo que se impugna es la declaración como no apto del recurrente en el proceso selectivo para el acceso a la categoría de agente de la escala básica de la Ertzaintza, en lo que no se aprecia vicio de ilegalidad.

No se trata de dilucidar aquí las posibles responsabilidades en las que pudieran haber incurrido los implicados en la agresión denominada "cucharón", que no es objeto de este procedimiento, sino que de lo que se trata es de determinar la aptitud del recurrente para acceder a la Ertzaintza, y en este punto, no se aprecia que la resolución recurrida resulte ser disconforme a derecho".

Antes de exponer los motivos de casación contra esta sentencia, el Sr. Alvaro recapitula sobre la relevancia de la puntuación del único subpartado de la Valoración de Actitudes que no superó --Relaciones Interpersonales en Grupo o Sociograma-- en su exclusión del Curso de Selección y del proceso selectivo. Insiste, además, sobre la incidencia que en ese resultado tuvieron, de un lado, el bulo creado y propagado por el grupo encabezado por el Sr. Marino sobre su compañero el Sr. Ramón quien lo desmintió, aspecto, dice, obviado por la sentencia, pese a su importancia y, de otro, el "cucharón", grabado por el Sr. Jose Francisco que también testificó en el proceso, obrando el video y su declaración en los autos. Añade que estos hechos fueron juzgados por la Audiencia Provincial de Vitoria que condenó a los responsables por una falta de vejaciones y que la División de Inspección General de la Ertzaintza tenía abiertos varios expedientes disciplinarios contra sus autores. Posteriormente, ha aportado la resolución administrativa que sanciona al Sr. Marino y una comunicación del Ararteko al respecto. En ambas, se asumen los hechos tal como los describió la demanda.

Acogiéndose al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , el escrito de interposición recoge dos motivos de casación.

El primero sostiene que la sentencia infringe los artículos 23.2 y 103 de la Constitución en relación con la base décimosexta de la convocatoria. Dicha base se refiere al Curso de Formación y dice en su número 3:

"La evaluación se referirá al grado de consecución de los objetivos señalados en el Plan de Estudios y a la idoneidad mostrada para el desempeño de las funciones propias de la categoría a la que se aspira, mediante la evaluación de la aptitud personal para el desempeño de la profesión policial, realizada en el proceso selectivo".

Sostiene el recurrente que en la Academia la evaluación de "aptitudes" se convierte en valoración de "actitudes" en contra de lo previsto en las bases. Es el artículo 21.2 de su Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía el que determina esa transformación pues establece:

"La observación de actitudes se hará por profesionales e instructores en la forma que se determine por la Dirección de acuerdo con los principios de discreción y objetividad y se anotarán en las fichas que al respecto se aprueben".

Considera el motivo que convertir la evaluación de aptitudes en observación de actitudes "del modo que decida y guste a la Directora de la Academia" supone una clara arbitrariedad, además de infringir las bases de la convocatoria, que no autorizan ni prevén un sistema de evaluación como el utilizado porque es contrario a los principios que han de regir en el acceso a la función pública. Esta argumentación, nos explica el recurrente, "trae su causa y está fundamentada en la Sentencia de la Sala (...) de 26 de marzo de 2007 (...) en la que se trata de un caso igual que el del recurrente, pero de la Escuela de Policía de Cataluña".

Con carácter subsidiario, aduce en segundo lugar la infracción del artículo 23.2 en relación con el 103, ambos de la Constitución porque el método de valoración de la personalidad empleado es arbitrario e incompatible con la seguridad jurídica, lo que supone, a su vez, la infracción del artículo 9.3 del texto fundamental. Se refiere a que la prueba denominada Sociograma, en tanto realizada por los compañeros del recurrente y validada por unos tutores sin la más mínima formación o titulación en psicología, no responde a criterios objetivos. Además, señala, que no consta que los tutores que realizaron las entrevistas anotaran sus resultados en ficha alguna --simplemente no existen, dice-- y tampoco consta la intervención de psicólogos que les asistieran de lo que resulta el incumplimiento del artículo 21.2 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País Vasco . Todo ello significa que la valoración que se hizo del recurrente por los tutores es del todo contraria a nuestra sentencia: faltan las fichas, los entrevistadores no tienen formación para valorar y calificar profesionalmente la morfología conductual y su percepción se basa en la opinión de los compañeros competidores.

Y todo esto tiene lugar, termina el motivo de casación, en unas circunstancias que privan de imparcialidad a los resultados que descansan en la valoración de esos compañeros pues --a pesar de que la Sala los sortea "con una ligereza impropia calificándolos de cómo meras bromas de mal gusto o simplemente" los obvia-- demuestran que "el recurrente estaba siendo objeto de un acoso continuo".

El Gobierno Vasco opone, ante todo, la inadmisibilidad del recurso de casación. A su parecer, en el escrito de preparación no se hizo el juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción . Alega, al respecto el auto de la Sección Primera de esta Sala de 16 de abril de 2009 que inadmitió por esa razón el recurso de casación 4313/2008 interpuesto por don Jose Francisco contra la sentencia que la Sala de Bilbao dictó en el recurso 1336/2006 .

Respecto de los motivos, apunta, a propósito del primero, que ninguna contradicción hay entre las bases de la convocatoria, en particular entre la décimosexta, y la evaluación de la morfología conductual y la posibilidad de que pueda conducir a considerar no aptos a quienes no la superen. Explica el escrito de oposición que el Plan de Estudios de la Academia de Policía del País Vasco la incluye en virtud del artículo 21.2 de su Reglamento de Régimen Interior y subraya que el sistema de valoración contemplado por ese Plan "tiene una clara finalidad integral, ya que, ante la evidente inabarcabilidad de las tareas policiales, la recogida de información intersituacional e intersubjetiva a que está expuesto el alumno, garantiza una valoración de acuerdo a los principios de discreción y objetividad". Y el procedimiento seguido es riguroso pues valora "las aptitudes del aspirante mediante el examen, entre otros elementos, de aspectos personales, actitudinales y relacionales, todos ellos de evaluación previa necesaria para garantizar el adecuado desempeño de la actividad policial, sin que quepa establecer incompatibilidad alguna en la valoración de dichos aspectos como parte integrante del proceso general de valoración de aptitudes de los candidatos".

De ahí que concluya afirmando que la sentencia acierta cuando echa en falta una base probatoria suficiente para descalificar el sistema seguido por contrario a los principios de mérito y capacidad.

Rechaza el Gobierno Vasco el segundo motivo de casación porque el procedimiento selectivo sí reúne todas las garantías necesarias para todos los aspirantes. Recuerda que el epígrafe de Relaciones Interpersonales, el Sociograma, no requiere para su superación de una puntuación mínima y que es un factor más en el proceso valorativo. También subraya que la exclusión del recurrente no se produjo como consecuencia de la puntuación que obtuvo en él, sino porque entre los cuatro epígrafes en que se descompone la Valoración de Actitudes no sumó los 150 puntos imprescindibles. Llama la atención, además, sobre la lejanía existente entre la puntuación obtenida y el umbral del aprobado.

Por otro lado, afirma que la posible animadversión de los demás alumnos hacia el recurrente no es más que una opinión del Sr. Alvaro pues no está acreditada su existencia, ni su denuncian ante las autoridades y no hay prueba de que influyese en el Sociograma. Considera, asimismo, probada la capacidad y preparación de los profesionales evaluadores, para lo que se apoya también en la sentencia dictada en el recurso 1336/2006 y en la que se pronunció en los autos 1844/07, que versan ambas sobre un supuesto idéntico al presente.

Por último, dice que la alegación sobre la inexistencia de las fichas en las que debían anotarse los resultados de las entrevistas es una cuestión nueva y que, en contra de lo sostenido por el recurrente, dichas fichas obran en el expediente.

Termina el escrito de oposición afirmando que no se ha demostrado que hubiera arbitrariedad en la exclusión del Sr. Alvaro y sí que el procedimiento selectivo se desarrolló "de forma igualitaria, garante de los derechos de todos y cada uno de los aspirantes".

El recurso no incurre en la causa de inadmisibilidad que le atribuye el Gobierno Vasco.

En efecto, en el escrito de preparación el recurrente justificó en medida suficiente la infracción por la sentencia de normas estatales --los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución -- y la relevancia de esa vulneración en el fallo. También apuntó la dimensión jurídica de la controversia que suscitaba y apuntó que la cuestión a resolver era idéntica a la contemplada por nuestra sentencia de 26 de marzo de 2007 .

No parece, por tanto, que sean iguales los términos con los que se preparó que los utilizados en el recurso de casación 4313/2008, inadmitido por auto de la Sección Primera de 16 de abril de 2009 .

El primer motivo mantiene que las cuestiones suscitadas en este caso son idénticas a las que afrontamos en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2007 (casación 6084/2002 ). No es así, sin embargo, en un aspecto determinante: mientras que en aquél caso, no existía una previa norma que estableciese la valoración de actitudes de los alumnos que seguían el curso de formación ni cabía entender que la contemplaran las bases de la convocatoria, aquí esa norma sí existe. En efecto, el artículo 21 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País Vasco , aprobado por Orden del Departamento de Interior de 22 de febrero de 1982 y modificado por la de 12 de febrero de 1990, impone el sometimiento de los alumnos a una Valoración de Actitudes a realizarse en la forma determinada por la Dirección de la Academia de acuerdo con los principios de discreción y objetividad y con efectos eliminatorios, caso de no superarse.

Por otro lado, además de recordar con la sentencia antes invocada que la evaluación de la personalidad es un aspecto sumamente valioso de los procesos de selección de los futuros integrantes de la policía, debemos decir que, con los elementos obrantes en el proceso, no nos consideramos en condiciones de descalificar en términos generales el sistema establecido en la Academia de Policía del País Vasco para llevar a cabo dicha evaluación a falta de dictámenes de carácter pericial desde el punto de vista de su adecuación a los principios constitucionales de mérito y capacidad. En este punto, coincidimos, pues, con el parecer expresado por la Sala de Bilbao por lo que debemos rechazar el primero de los dos motivos de casación.

En cambio, debemos estimar el segundo. En efecto, si no estamos en condiciones de afirmar que el sistema establecido no respeta los principios de mérito y capacidad en la selección de los miembros de la Escala Básica de la Ertzaintza, sí hemos de decir que, en este caso particular, no han sido observados tal como lo revelan las circunstancias puestas de manifiesto en la sentencia y las que resultan de los hechos acreditados en el expediente y en el proceso, los cuales, conforme al artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , pasamos a integrar pues son necesarios para apreciar la infracción al ordenamiento jurídico denunciada.

En efecto, la prueba practicada en la instancia arroja luz sobre los hechos principales en que el recurrente fundamentó sus pretensiones: la difusión de un bulo sobre su actitud respecto del Sr. Ramón , la entidad real del llamado "cucharón" y, por último, la cualificación profesional de los entrevistadores. Nos referimos a las distintas declaraciones prestadas en la instancia, cuya grabación hemos podido ver y escuchar, y a los escritos aportados a los autos.

(1º) El propio Sr. Ramón explica en su declaración que en ningún momento fue "dejado de lado" por el recurrente, que fue él quien, sabedor de que sería excluido del proceso selectivo a causa de las sustancias que se le detectaron en uno de los análisis a los que se sometió, decidió no ir al gimnasio y ni seguir determinadas actividades. En el escrito aportado con el recurso de reposición y acompañado con la demanda manifiesta, que "si alguien se interesó por mi estado de ánimo ha sido Alvaro " y se pregunta: ¿Cómo puede saber alguien de la Academia como me siento si nadie se interesa? Salvo el apoyo y la amistad de tres personas del grupo que a día de hoy se interesan por mí ( Alvaro , Santiago e Iñigo)". Declaró, también, que su relación con el recurrente se mantuvo como antes, hasta el punto de que cenaban juntos y siguió saliendo con él cuando en el tiempo libre se desplazaban a Vitoria.

A su vez, el Sr. Jose Francisco confirmó lo dicho por el Sr. Ramón : a éste, durante el mes que transcurrió desde que le comunicaron el positivo de su análisis hasta su exclusión efectiva ya no le interesó seguir la preparación física ni los estudios. Por eso, dejó de ser pareja del recurrente en técnicas de defensa y, en general, en las actividades de la Academia que antes realizaba con él.

El Sr. Jose Francisco manifestó, asimismo, que en la entrevista posterior a su Sociograma los profesores le dijeron que la baja calificación del Sr. Alvaro se debió a que se había difundido entre los alumnos la idea de que éste había "dejado de lado" al Sr. Ramón . El Sr. Carlos Ramón se manifestó en el mismo sentido. Y don Adolfo , Jefe de la Sección de Técnicas de Defensa, profesor de la promoción y tutor de su grupo 7, declaró que entre los alumnos se había difundido antes de la realización de la prueba sociométrica que el recurrente era una persona "interesada". Por su parte, don Basilio , Profesor de la Sección de Intervención Policial y tutor del grupo 7, indicó que los alumnos consideraban al Sr. Alvaro egoísta y arrogante y creían que había "dejado de lado a un compañero que dio positivo".

Y el Sr. Marino manifestó que él estaba convencido de que así fue y que eso no se hace a un compañero.

(2º) El Sr. Jose Francisco , por otra parte, presenció "el cucharón" a poca distancia y lo grabó en video con su teléfono móvil --grabación también examinada por la Sala-- y, a petición del letrado del recurrente, relató lo que en él se veía. Así, dijo en el acto de la prueba testifical que "diez o quince" alumnos agarran al Sr. Alvaro y le llevan en volandas a su cama en la que, pese a su resistencia, le tumban boca abajo y le bajan los pantalones y la ropa interior. Acto seguido el Sr. Marino , tras bajarse el pantalón de deporte y su ropa interior, se sube encima del Sr. Alvaro y le hace el "cucharón", que "consiste en acercar el miembro viril cerca del ano de la víctima".

Este relato no fue cuestionado por la Administración.

Dijo, también, que grabó lo sucedido porque a él le habían hecho lo mismo dos veces y no quería que se sometiese a nadie a esa "atrocidad" y atribuyó al Sr. Marino y a don Lázaro la condición de cabecillas de un grupo de alumnos. Explicó, también, que no intervino para impedir lo sucedido por el abatimiento en que se encontraba y reconoció no haber informado de los hechos a sus superiores por temor a las consecuencias. A pregunta del letrado del Gobierno Vasco, dijo que en un primer momento se le extravió el teléfono móvil a causa de una mudanza pero que lo encontró tiempo después y lo puso a disposición del Sr. Alvaro para que lo utilizara en su recurso.

El Sr. Jose Francisco , fue excluido del proceso selectivo porque tampoco superó la evaluación de actitudes e interpuso el recurso 1336/2006, desestimado por la sentencia de 2 de julio de 2008 a la que se refiere la aquí impugnada, sentencia firme por haberse inadmitido el recurso de casación 4313/2008 .

Don. Carlos Ramón confirmó igualmente la realización de la práctica del cucharón aunque no recordó sus detalles. A su juicio, era una broma y también se le hizo al Sr. Marino . Para el Sr. Adolfo era, según supo después por sus antiguos alumnos, una broma de mal gusto que se hacía frecuentemente. El Sr. Basilio indicó que era una "chiquillada" si bien reconoció que habría actuado de haberlo sabido o si un alumno se hubiese quejado.

Para el Sr. Marino , era una broma, una montonera que se hacía aleatoriamente, a veces en el suelo, a veces en la cama. Manifestó que a él se le hizo, que el recurrente se lo hizo a otros y que era absolutamente falso que él se lo hiciera al Sr. Alvaro , negando ser quien aparecía en las imágenes de la grabación.

(3º) Quedó establecido que los profesores que entrevistaron al Sr. Alvaro --los Sres. Adolfo y Basilio -- carecían de formación en psicología.

De lo anterior puede deducirse, en primer lugar, que el denominado "cucharón" se produjo del modo en que afirma la demanda y detalla el Sr. Jose Francisco . Así lo reflejan las imágenes que este último grabó y el sonido que las acompaña en el que se escuchan con claridad las carcajadas de los agresores y los gritos de la víctima. Por tanto, sí se le desnudó por la fuerza de cintura para abajo y sí sacó su pene el agresor principal quien simuló el coito anal en la forma descrita. De esto no puede haber duda a la vista de la grabación y del testimonio de quien lo vió directamente. De ninguna manera puede considerarse una broma, ni siquiera de mal gusto lo sucedido. Fue una acción forzada y vejatoria en grado sumo, incomprensible en un centro de formación como la Academia de Policía del País Vasco.

Y, en la medida en que ha sucedido, al menos, tres veces si atendemos a la grabación y a la declaración del Sr. Jose Francisco y muchas más si ha de dársele crédito al Sr. Marino o al Sr. Adolfo , y acepta la sentencia, sin que lo conocieran los profesores y los superiores, expresa en lo que ahora importa, la existencia de un tipo de relaciones entre los alumnos del grupo de la promoción absolutamente inadmisible y, desde luego, inidóneo para que pueda darse validez alguna a pruebas que descansan en la opinión de esos alumnos. Es decir, la existencia de grupos que bajo la incitación de quienes se erigen en sus impulsores crean un clima de animadversión o desprecio contra algunos compañeros sin que haya razón que lo justifique invalidan tales pruebas desde el punto de vista de la objetividad como medio de medir o evaluar las actitudes relevantes para la función policial pues las respuestas dadas por la mayoría obedecen, no a percepciones espontáneas relacionadas con cometidos profesionales, sino a la imagen distorsionada difundida de la manera indicada.

En este contexto, fue posible que se impusiera entre los alumnos una impresión negativa del recurrente por atribuírsele por quienes tenían una indebida capacidad de influencia, a partir de hechos falsos, actitudes insolidarias que en ningún momento existieron, impresión que condicionó el resultado del Sociograma --según el Sr. Adolfo , cerca de tres cuartas partes de los alumnos no querían al recurrente como compañero-- y explica cómo se produjo "el cucharón".

Por otro lado, el Sr. Alvaro , en su recurso de reposición en absoluto manifestó que no hubiera tenido problemas con sus compañeros ni que hubiera sido feliz en la Academia. Al contrario, rechazó que hubiera negado sus apuntes a sus compañeros y negó haber fallado al Sr. Ramón . Ninguna contradicción hay entre lo que en él dice y lo afirmado en la demanda. Tampoco consta que declarase que se encontraba bien en la Academia y que no había tenido problemas en ella.

Si a todo lo anterior añadimos que los profesores que entrevistaron al recurrente carecen de preparación profesional en psicología y que no rellenaron ficha alguna al respecto --no consta en el expediente y en la demanda sí se hizo referencia a este extremo-- podemos concluir que la prueba del Sociograma se llevó a cabo sin que se dieran las condiciones mínimas necesarias para asegurar la objetividad que, según el artículo 21 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País Vasco , han de tener los mecanismos de evaluación de actitudes ni el respeto a los principios del mérito y la capacidad y, por tanto, se produjo la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , así como del artículo 9.3 pues en la exclusión del Sr. Alvaro fue determinante el resultado de dicho Sociograma.

La anulación de la sentencia nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada, según dispone el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Tal solución no puede ser otra que la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación de las resoluciones administrativas impugnadas y el reconocimiento del derecho del Sr. Alvaro a que, tal como solicita en la demanda, se realice una nueva evaluación de sus actitudes que respete los criterios legales exigibles con exclusión de la arbitrariedad y aplicación de estrictos criterios objetivos. A tal efecto deberán reponerse las actuaciones al momento anterior a dicha valoración, la cual no podrá servirse del Sociograma por haber quedado acreditado que no se dieron las circunstancias que permiten atribuirle el grado de objetividad necesario.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,