SAP Girona 446/2007, 7 de Diciembre de 2007
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2007:1647 |
| Número de Recurso | 264/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 446/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 264/2007
Autos: procedimiento ordinario nº: 574/2005
Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guixols
SENTENCIA Nº 446/07
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, siete de diciembre de dos mil siete
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 264/2007, en el que ha sido parte apelante Dª. Verónica, como Presidenta COM. PROP. DIRECCION000 NUM000, PLATJA D'ARO, representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCES PADROSA, y dirigida por la Letrada Dª. Mª JOSE SANCHEZ LOPEZ; y como parte apelada la entidad LUQUE ESTRUCTURAS S.L., representada por la Procuradora Dª. EVA CAMPANON PINTIADO, y dirigida por el Letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA.
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guixols, en los autos nº 574/2005, seguidos a instancias de Dª. Verónica, como Presidenta COM. PROP. DIRECCION000 NUM000, PLATJA D'ARO, representada por el Procurador D. PERE FERRER I FERRER y bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª JOSE SANCHEZ LOPEZ, contra la entidad LUQUE ESTRUCTURAS S.L., representada por el Procurador D. MIQUEL JORNET I BES, bajo la dirección del Letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por la representación en autos de Verónica en su calidad de presidenta de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Playa de Aro contra Luque Estructuras, S.L., abosolviendo a ésta última de todos los pedimentos formulados contra ella en el escrito de demanda. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora".
La relacionada sentencia de fecha 23.01.07, se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpone recurso de apelación por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000, Nº NUM000 DE PLATJA D'ARO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant feliu de Guixols, de 23 de enero del 2.007, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra LUQUE ESTRUCTURAS, S.L. y en la que, por un lado se declarase molesta para la comunidad la actividad que desarrolla la demandada en el local y, en consecuencia, se condene al cese definitivo de los actos molestos y se la prive del uso del local durante el plazo de tres años y, por otro lado, se la condene a la reposición de todos los elementos comunes afectados por las obras realizadas por la demandada en su local, con anterioridad al inicio de la actividad que desarrolla en el mismo, al haberse afectado elementos comunes del edificio.
Como hemos dicho, la actora ejercitaba dos acciones acumuladas. En cuanto a la acción de cesación y privación del uso del local, se sustenta en el artículo 7.2 de la L.P.H., el cual establece que "al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.".
La demandada realiza en su local la actividad de restaurante. No consta que dicha actividad este prohibida en los estatutos. Tampoco se acredita que la actividad en sí sea dañosa para la finca, y objetivamente una actividad de restaurante no tiene porque afectar a la misma. Y no debe confundirse la actividad misma con las obras ejecutadas para poner en marcha la actividad, pues, aunque estas hayan podido ser dañosas para la finca, tal actuación debe ser perseguida por otros medios, bien mediante la condena a reparar el daño, a restaurar los elementos comunes afectados y, en su caso, a indemnizar los daños y perjuicios, pero no puede sustentarse en ello la acción de cesación prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por lo tanto, todas las referencias que la recurrente hace sobre los perjuicios y las molestias que las obras realizadas produjeron al edificio o a los propietarios deben ser rechazadas, sin perjuicio de su valoración a la hora de resolver la segunda de las acciones acumuladas.
En cuanto a si la actividad es molesta, debe señalarse que las actividades "molestas" a que se refiere artículo 7.2 LPH suelen constituir verdaderas inmisiones, es decir, actos ejercidos por un titular dentro de su esfera dominical que proyectan sus consecuencias en la propiedad ajena, causando molestias e impidiendo el adecuado uso y disfrute de la misma, siendo aceptado que los ruidos y vibraciones que se producen por la actividad pueden considerarse como actividades molestas. Ahora bien, como señala la sentencia de la AP de Salamanca de 4 de mayo de 2000, es necesario que "la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige un daño de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a la ponderación en cada caso concreto, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad, entendiendo asimismo, que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturbe aquel régimen de estado de hecho que es normal y comente en las relaciones sociales.".
Dicho lo anterior debe señalarse que una actividad de restaurante no tiene porque ser una actividad molesta, siendo un hecho notorio la existencia de múltiples restaurantes en los bajos de edificios, en cuyos pisos existen viviendas familiares. Ahora bien, es posible que en determinados casos la actividad de restaurante que se desarrolla si que sea molesta, sobre todo, si no se han adoptado las medidas de insonorización adecuadas, pero, la carga de probar que la actividad es molesta, de conformidad con lo dicho, corresponde a la comunidad demandante, de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C.
Pues bien, en el presente caso la jueza de primera instancia ha concluido que no se ha probado que la actividad objeto de la demanda sea molesta en el sentido dicho. Y esta Sala, después de examinar la totalidad de las actuaciones con la amplitud que es propia del recurso ordinario de apelación, no puede menos que compartir dicho criterio. Efectivamente, no existe ninguna prueba relevante, salvo la declaración de las partes interesadas, de que la actividad que desarrolla la demandada sea especialmente molesta por los ruidos, olores y vibraciones que pueda generar. No pueden aceptarse los argumentos de la recurrente de que le fue imposible realizar las comprobaciones técnicas, pues si ello fue así, debió haberse abstenido de ejercitar en su momento la acción a la espera de realizar las comprobaciones técnicas correspondientes. Pero, lo que no puede pretenderse es que se estime su acción por que ella diga que se trata de una actividad que emite ruidos, pues para estimar una pretensión en nuestro derecho no basta...
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