SAP Asturias 21/2012, 20 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2012 |
| Fecha | 20 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00021/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013026
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001340 /2010
RECURRENTE : Berta
Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
RECURRIDO/A : BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA
Letrado/a : JAVIER DAPENA ÁLVAREZ-HEVIA
SENTENCIA Nº 21/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.
Gijón, a veinte de enero de dos mil once
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001340/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2011, en los que aparece como parte apelante, Berta, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Fole López, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, y como parte apelada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Viñuela, asistido por el Letrado D. Javier Dapena Álvarez-Hevia.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia en fecha 31-3-11, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Fole López, en nombre y representación de Berta, contra BANCO SANTANDER SA, debo de absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en la misma, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Berta, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia provincial, donde se registró al Rollo nº 419/11 y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 11 de enero, del año en curso.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO JUEZ D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Ejercita la demandante, Dª Berta, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, concertados con la demandada, "Banco de Santander S.A.", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, debiendo procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas; subsidiariamente solicita que se declare que la demandante tiene derecho a apartarse anticipadamente del contrato, sin obligación de pago de penalización alguna al Banco demandado, declarando nula cualquier estipulación contractual que se oponga a ello o imponga coste o penalización por ello, desde la fecha de interposición de la demanda.
El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, por entender el Juzgador "a quo", resumidamente, que la demandante había concertado con el Banco demandado un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, aunque su intención era concertarlo a interés fijo, y que con la concertación posterior del contrato de permuta financiera de tipos de interés, el Banco le ofreció la posibilidad de conseguir un efecto semejante al que se habría logrado con la concertación del préstamo a interés fijo, por lo que no hubo falta de información por parte del Banco acerca de las características del producto ofrecido, que respondía a las expectativas de la demandante, ni hubo, por tanto, error en el consentimiento prestado por ésta.
Contra dicha Sentencia, que no hace expresa imposición de costas, se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se estime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte demandada.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas...
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