STSJ Andalucía 657/2011, 14 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 657/2011 |
| Fecha | 14 Marzo 2011 |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 1337/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SENTENCIA NUM. 657 DE 2.011
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Toledano Cantero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Rafael Puya Jiménez
Don Juan Manuel Cívico García
______________________________________
En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil once. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1337/2009, seguido a instancia de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., que comparece representada por la Procuradora doña Estrella Martín Ceres y asistida de Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA, en cuya representación y defensa interviene el Procurador don Luis Alcalde Miranda y asistido de Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 14 de julio de 2009, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almería de fecha 31 de marzo de 2009, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal relativa a la Instrucción y Procedimiento para la gestión de obras en la vía pública del municipio de Almería. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad de los preceptos impugnados en la demanda.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando la sentencia.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta. QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero.
El recurso se dirige contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almería de fecha 31 de marzo de 2009, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal relativa a la Instrucción y Procedimiento para la gestión de obras en la vía pública del municipio de Almería.
La entidad mercantil recurrente solicita la anulación de los siguientes preceptos de la ordenanza: a) art. 21.1, para que se reconozca el derecho de telefónica de España y en su caso de las demás operadoras de telecomunicaciones a acogerse al régimen de reparación de averías establecido en dicho precepto; b) se anule y deje sin efecto la facultad que el Ayuntamiento de Almería se reserva en los artículos
4.1.c) y 30 penúltimo párrafo de la ordenanza para exigir a las compañías operadoras de telecomunicaciones y en su caso a otras compañías de servicios la construcción a su cargo de galerías de servicios de titularidad municipal; c) se anule y deje sin efecto el plazo de 7 años establecido en el art. 5 de la ordenanza que prohíbe, conforme a lo dispuesto en el art. 22.11 la ejecución de obras de ampliación o mejora de red o de cualquier otro tipo; y d) se anule y deje sin efecto el apartado 1.2 del anexo n1 1 de la ordenanza relativo a la exigencia de constituir fianza a efectos de obtener la calificación de empresa homologada a los fines de la ordenanza
Mantiene la mercantil recurrente que la Ordenanza cuestionada, art. 21 es contraria a lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 23/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones por no considerar como servicio esencial el de telecomunicaciones en contraposición a los servicios de agua, gas y electricidad, y su exclusión, en consecuencia, de la citada ordenanza municipal.
Se alega la vulneración del mencionado articulo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones, concretamente lo dispuesto en su apartado 2 .b) cuando establece que Las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:... b) Incluir un procedimiento rápido y no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación.
Es necesario partir del dato de que una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable, esto es, si no persigue un fin legítimo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que persigue.
En el presente caso, no nos encontramos ante una norma que limite o cercene los derechos de las operadoras de telefonía a través del texto de su...
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