STS, 9 de Febrero de 2012
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2012:844 |
| Número de Recurso | 3146/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, fue dictado el 8 de marzo de 2011 para confirmar en súplica Auto de 25 de enero de 2011 ; recaídos ambos en la pieza separada de medidas cautelares dimanante de los autos del recurso contencioso administrativo nº 7051/2010.
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de don Gonzalo , doña Vanesa , y don Nicolas , don Pascual , don Prudencio , don Rodrigo y doña Benita , en su condición de comuneros de la Comunidad de Servicios y Ganancias San Pablo , siendo parte recurrida la Administración General del Estado , representada y defendida por el Abogado del Estado; resultando los siguientes:
PRIMERO .- Doña Gloria Navarro Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Servicios y Ganancias San Pablo, integrada por los comuneros reseñados al margen, interpone el 22 de septiembre de 2010, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recurso contencioso administrativo contra la resolución de 24 de noviembre de 2009, dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en el expediente con referencia número NUM000 , que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de este mismo organismo, en virtud de la cual se acuerda tener por desistido y archivar el expediente de inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas.
En el recurso contencioso administrativo interpuesto se solicita que se acuerde, como medida cautelar, la suspensión de la Resolución de 24 de noviembre de 2009 y que se mantenga vigente la inscripción provisional del aprovechamiento del expediente con referencia NUM000 .
SEGUNDO .- El Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 18 de enero de 2011 se opone a la solicitud de suspensión formulada por la parte actora y solicita que, en su lugar, se dicte Auto denegando la suspensión de la ejecución del acto recurrido.
TERCERO .- La Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dicta Auto el 25 de enero de 2011 en el que acuerda que no procede suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
CUARTO .- La representación de la Comunidad de Servicios y Ganancias San Pablo formaliza recurso de súplica, insistiendo en la solicitud de medida cautelar. Dado traslado a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta el 1 de marzo de 2011 las alegaciones oportunas y solicita la confirmación del Auto de 25 de enero de 2011 .
QUINTO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dicta Auto el 8 de marzo de 2011 , por el que se acuerda:
" LA SALA DIJO: Se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 25 de enero de 2011 , por el que se acordaba no suspender la ejecutividad del acto administrativo impugnado".
SEXTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
SEPTIMO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de don Gonzalo , doña Vanesa , y don Nicolas , don Pascual , don Prudencio , don Rodrigo y doña Benita , en su condición de comuneros de la Comunidad de Servicios y Ganancias San Pablo; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 21 de julio de 2011, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la Administración General del Estado recurrida.
OCTAVO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 7 de febrero de 2012, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se impugnan en casación los Autos de la Sala de Sevilla de 25 de enero de 2011 y, en súplica, de 8 de marzo de 2011 , que deniegan la suspensión cautelar de la resolución de que se ha dado cuenta en los antecedentes.
El recurso articula un único motivo, en el que, por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) denuncia la infracción del artículo 130 de la misma Ley y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.
Sostiene el motivo la posibilidad legal de adoptar hoy medidas cautelares de carácter positivo pero insiste en que se pide, en realidad, algo distinto que es el mantenimiento de la situación anterior al momento de dictarse el acto objeto de recurso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de marzo de 2011 ) se muestra favorable, según el motivo, a que se adopten medidas cautelares positivas cuando no se altera una situación que antes existía. Alega asimismo que existe periculum in mora ya que si se deniega la medida cautelar y se hiciera realidad la imposición de una resolución sancionadora, con las consecuencias de prohibición de uso de las aguas y cierre del pozo, quedaría desprovista de eficacia una sentencia futura que acordara la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de aguas. Todo ello, dice, con la pérdida de 200 hectáreas de olivar. Se aduce asimismo que la Sala de instancia ha efectuado una ponderación inadecuada de los intereses en juego.
SEGUNDO .- En las sentencias de esta Sala y Sección de 27 de octubre de 2011 (Casaciones 7125/2010 y 998/2011), de 8 de julio de 2011 ( Casación 6843/2010 ), de 20 de mayo de 2011 (Casación 3994/2010 ) y de 17 de enero de 2011 (Casación 1452/2010 ) hemos desestimado recursos de casación planteados en casos que son precedente obligado del presente, en los que se invocaban además motivos muy similares en la casación, a los que se dio la correspondiente respuesta.
Las razones que se expusieron entonces son de obligada extensión al presente caso, por lo que vamos a repetir lo que se razonó en dichas sentencias. Es obligado hacerlo así en aplicación del principio de unidad de doctrina, refrendado por copiosa jurisprudencia de esta Sala [Cfr., sentencia de 4 de noviembre de 2011 (Casación 6186/2010 ) y las que en ella se citan] que integra hoy, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, uno de los aspectos del derecho a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución , en su expresión del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 13/2011, de 28 de febrero , FJ 3). Dijimos así que:
[...] La cuestión de fondo que se suscita en el único motivo de esta casación nos recuerda asuntos anteriores en los que también se impugnaba la denegación, realizada por la misma Sala de instancia, de una medida cautelar de suspensión del acto administrativo, dictado por el mismo organismo de Cuenca, que denegó una inscripción en el Catálogo de Aguas. Nos referimos a las Sentencias de 4 de junio de 2008 (recurso de casación nº 2372/2007 ), de 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación nº 1781/2007 ), de 24 de julio de 2009 (recurso de casación nº 4178/2007 ) y 17 de enero de 2011 (recurso de casación nº 1452/2010 ). En la primera y en la última de estas sentencias se impugnaban las denegaciones judiciales de la medida cautelar, mientras que en las otras dos se impugnaba su concesión, lo que dio lugar en estos dos últimos casos a la declaración de haber lugar al recurso de casación.
Ahora, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), debemos reiterar lo que entonces dijimos.
En este sentido esta Sala ha declarado, en Sentencia de 4 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2372/2007 , que "si la decisión final fuese favorable a las pretensiones de la entidad demandante, el proceso no habría perdido su finalidad, a pesar de la cesación en el uso del caudal que sobrepase el que ha sido objeto de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas mientras se tramita, aunque ello suponga un cuantioso lucro cesante y un total deterioro de las instalaciones de riego, dada su reparabilidad económica y la solvencia de la Administración para afrontar las indemnizaciones procedentes, mientras que la utilización indebida de unos recursos unitarios constituiría un menoscabo para los intereses generales, de imposible reparación, ante el riesgo de su agotamiento".
Respecto de la valoración de los intereses en conflicto señalamos, en Sentencia de 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación nº 1781/2007 ), que "reparemos que el Auto impugnado, resolutorio de la suplica y que acuerda la medida cautelar, en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, considera que es prevalente el interés particular de la mercantil recurrida, por cuanto el perjuicio que de ejecución del acto impugnado podría seguirse --la pérdida de los cultivos afectados-- comporta un perjuicio de difícil reparación. Esta ponderación de los intereses en conflicto, realizada en el Auto que se recurre, que toma en consideración el carácter reparable del daño o perjuicio que de la ejecución pudiera derivarse para los cultivos de la entidad ahora recurrida, no valora la incidencia que la suspensión tiene sobre los intereses generales, atendidos los perjuicios medioambientales derivados de una posible sobreexplotación de las aguas subterráneas. (...) De manera que la ponderación de intereses que hace prevalecer los intereses particulares de mantenimiento de los cultivos, sobre el interés público derivado del riesgo medio ambiental en la explotación de un recurso escaso como el agua, no puede considerarse conforme con el citado artículo 130 LJCA , porque no son irreparables, en los términos expuestos, los perjuicios particulares derivados de tal ejecución".
Y en relación con la concurrencia del otro requisito legitimador para la adaptación de la medida cautelar, concretamente con la pérdida de finalidad del recurso ( periculum in mora ), razonamos en Sentencia 17 de enero de 2011 (recurso de casación nº 1452/2010 ) que "debe ante todo notarse que, como acertadamente señaló la Abogacía del Estado al formular ante la Sala de instancia su oposición a la medida cautelar, lo que se solicita no es propiamente la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo sino una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar `mientras se resuelve el litigio- de una inscripción en el Catálogo de Aguas que ha sido denegada por la Administración. Dicho de otro modo, la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del statu quo -como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente. (...). La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas , pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar"... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora , y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida `y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. (...) Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, nada indica que la no inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas "esta es la decisión adoptada en el acto administrativo impugnado- pueda por sí misma hacer perder al litigio su finalidad. En cambio, el otorgamiento de la inscripción por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a actuaciones materiales de diversa índole, puede acabar desvirtuando la finalidad del proceso".
[...] Por lo demás, la alegación a la doctrina del " fumus bonis iuris " no puede tener favorable acogida por las razones que seguidamente expresamos.
Esta Sala viene declarando, como hemos señalado en el fundamento anterior, que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos contra resoluciones judiciales similares a la ahora impugnada, lo que cierra el paso a la indicada doctrina, pues de las resoluciones anteriores se infiere que el buen derecho aparece en el lado contrario al quién lo invoca.
No está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última parte del recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del "fumus bonis iuris" , su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC de 2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoración circunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos conviene precisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de 15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127/2001 ), hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, limitando su aplicación a determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado, pues existen reiteradas resoluciones de la Sala de instancia, primero, y después sentencias de esta Sala Tercera, antes citadas, contrarias a cuanto postula la recurrente en casación y en relación con la cuestión de fondo suscitada el casuismo resulta evidente.
En consecuencia procede la desestimación del motivo invocado lo que determina que declaremos que no ha lugar al recurso de casación
Las consideraciones que se acaban de transcribir, de las sentencias de esta Sala y Sección de 27 de octubre de 2011 , que recogen las de la sentencia citada de 28 de julio anterior, resultan aplicables al caso ahora examinado, y de ellas resulta la respuesta al motivo planteado y la procedencia de desestimar el presente recurso de casación.
TERCERO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 1.000 , atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes. De conformidad con el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 , procede decretar la pérdida del depósito para recurrir.
En virtud de lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de don Gonzalo , doña Vanesa , y don Nicolas , don Pascual , don Prudencio , don Rodrigo y doña Benita , en su condición de comuneros de la Comunidad de Servicios y Ganancias San Pablo, contra el Auto de 8 de marzo de 2011 , que confirma el dictado con fecha 25 de enero de 2011, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico. Decretamos la pérdida del depósito para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo
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