STS 57/2012, 2 de Febrero de 2012
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2012:775 |
| Número de Recurso | 11661/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 57/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de 19 de julio de 2011 dictado por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección Tercera , en la ejecutoria 28/10, dimanante del Rollo de Sala 58/09. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el condenado Ismael , representado por el procurador Sr. Rodríguez Orozco. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
-
- La Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, en la ejecutoria 28/10, dimanante del Rollo de Sala 58/09 en fecha 19 de julio de 2011 dictó auto en el que consta los siguientes antecedentes de hecho:
"Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 16 de junio de 2010, por la que se condenaba a Ismael como autor responsable de un delito de introducción de moneda falsa en la modalidad de tarjetas de crédito, a los artículos 386.2º y 387 del Código Penal (referido a 78 tarjetas plásticas con las bandas magnéticas pertenecientes a otras tantas tarjetas bancarias a cargo de cuentas bancarias de terceras personas obtenidas de modo espurio), un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 º y 3º y 392 del Código Penal y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.4 , 240 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión tardía de los artículos 21.4º vs artículo 21.6º del Código Penal , que se aprecia como muy cualificada conforme petición de las partes, a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos, una pena de 5 meses y 25 días de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 3 euros por el segundo de los delitos, y pena de 5 meses y 29 días de prisión e igual accesoria, por el tercero, así como comiso del dinero y tarjetas y efectos incautados.
Segundo.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Orozco en nombre y representación del penado se presentó escrito, en fecha 15 de marzo de 2011 por el que se interesaba la revisión de la condena impuesta por el delito de introducción de moneda falsa (modalidad tarjetas de crédito) teniendo en cuenta la modificación del Código Penal llevada a cabo por la Ley 5/2010.
Tercero.- Por el Ministerio Fiscal se ha emitido informe, de fecha 8 de julio de 2011 por el que interesa la revisión de la sentencia e imposición de una pena de 3 años y 8 meses de prisión, al establecer el nuevo artículo 399 bis una pena de entre 4 a 8 años de prisión, estimando que con la apreciación de la atenuante muy cualificada habría de bajarse la pena en un grado".
-
- La Audiencia de instancia dictó en el referido auto la siguiente parte dispositiva:
"No ha lugar a la revisión de la condena impuesta a Ismael tras la entrada en vigor de la Ley orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
-
- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del penado Ismael que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal por infracción de norma penal sustantiva, por considerar infringido el artículo 399 bis in finde del Código Penal en la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio que modifica la LO 10/1995 de 23 de Noviembre. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849 de la L.E.Crim . esta parte entiende que el auto aquí recurrido adolece de infracción de precepto constitucional.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y apoya sus motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de enero de 2012.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó un auto el 19 de julio de 2011 en el que denegó la revisión de la condena impuesta al penado Ismael , rechazando así la aplicación de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio.
La sentencia a revisar había sido dictada por la misma Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 16 de junio de 2010 , y en ella fue condenado el ahora recurrente, como autor responsable de un delito de introducción de moneda falsa en la modalidad de tarjetas de crédito, de los artículos 386.2º y 387 del Código Penal , un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 º y 3º y 392 del Código Penal , y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.4 , 240 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión tardía de los artículos 21.4º y 21.6º del Código Penal , que se aprecia como muy cualificada, a las siguientes penas: 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de los delitos; 5 meses y 25 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses con cuota diaria de 3 euros por el segundo de los delitos; y una pena de 5 meses y 29 días de prisión e igual accesoria, por el tercer delito, así como comiso del dinero y tarjetas y efectos incautados.
Contra el auto denegatorio de la revisión de la condena por el delito de falsificación de moneda recurrió en casación ante esta Sala la defensa del penado, formalizando un único motivo.
UNICO. 1. En el único motivo de impugnación que formula el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., por infracción de norma penal sustantiva, denuncia la conculcación del art. 399 bis del C. Penal , según la última reforma del texto legal, en relación con la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010, de 22 de junio .
Alega la parte recurrente como argumento nuclear de su impugnación que la negativa a la revisión no se ajusta a la ley, ya que la Audiencia aplica el subtipo agravado del delito de falsificación de tarjetas al entender que se da un supuesto en que los efectos del delito afectan a una generalidad de personas, razonamiento con el que se aparta de la taxatividad que exige el procedimiento de revisión de la sentencia y ejerce el arbitrio judicial. Aduce también que no hay base fáctica en la sentencia para operar con el referido subtipo agravado del último inciso del nuevo art. 399 bis.1 del C. Penal , cuya aplicación vulneraría el principio acusatorio. Por lo cual, solo cabría operar en este caso con el nuevo tipo básico del inciso primero del referido precepto, que sí permite la revisión de la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 .
-
Planteado en esos términos el objeto del recurso, que apoya el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, la impugnación de la parte recurrente ha de acogerse a tenor de los datos que obran en la sentencia de instancia.
El nuevo subtipo agravado del art. 399 bis del C. Penal dice literalmente lo siguiente: " Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas... ".
La dicción de la nueva norma coincide, por tanto, con la redacción que acoge el C. Penal cuando, en el art. 74.2 , tipifica el delito masa, ya que también aquí se contempla el supuesto de que la conducta delictiva perjudique a "una generalidad de personas".
Esa expresión la viene aplicando la jurisprudencia en los delitos patrimoniales cuando resulta afectado un gran número de personas, de modo que, tal como recuerda la sentencia de esta Sala 439/2009, de 14 de abril , remitiéndose a la 129/2005, de 11 de febrero , incluso se ha rechazado que sea suficiente la mera existencia de 45 perjudicados para que pueda hablarse de generalidad de personas.
En el presente caso, tal como recuerda el Ministerio Fiscal, ni siquiera se concreta en la sentencia objeto de revisión el número de perjudicados. Es cierto que, según se describe en ella, se intervinieron en poder del acusado 78 tarjetas blancas con banda magnética, a las cuales se habían incorporado los datos de tarjetas de crédito/débito legítimas, y en todas ellas constaba la anotación del código PIN; sin embargo, no se concreta el número de titulares de tales tarjetas. Por lo cual, y al resultar factible que varias tarjetas puedan ser atribuidas a un solo titular o a distintos titulares, se desconoce el número aproximado de afectados por la conducta delictiva.
Así las cosas, y al no poder establecerse presunciones contra reo al efecto de constatar los presupuestos fácticos del subtipo agravado que aplica en el auto la Sala de instancia, no cabe subsumir la conducta del acusado en el subtipo referente a la afectación de la conducta delictiva a una generalidad de personas. Ello significa que la pena a imponer en este caso sí ha de ser necesariamente inferior a los cuatro años de prisión y, por consiguiente, procede revisar la sentencia de instancia, toda vez que el nuevo marco legal punitivo no puede alcanzar los cuatro años de prisión y tiene un suelo mínimo de dos años, al operarse con la pena inferior en un grado a la de cuatro a ocho años de prisión, en cuanto concurre una atenuante muy cualificada de confesión ( art. 399 bis.2 del C. Penal en relación con el art. 66.1.2ª).
El Ministerio Fiscal solicita que se reduzca la pena a 3 años y 8 meses de prisión, es decir, que se imponga en la mitad superior del grado inferior y en cuantía que se aproxima al límite máximo, opción que entendemos no se justifica en el presente caso. Sin embargo, tampoco ha de imponerse la pena mínima, dado que el número de tarjetas falsificadas impide estimar que nos hallemos ante un supuesto de mínima entidad. Visto lo cual, se pondera como pena ajustada al grado del ilícito cometido y a la culpabilidad por la gravedad del hecho la de tres años de prisión.
Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Ismael contra el auto de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 19 de julio de 2011 , que denegó la revisión de la condena impuesta al recurrente en la sentencia de 16 de junio de 2010 , auto que queda así anulado, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
En la causa ejecutoria 28/10 la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección Tercera, dictó auto de 19 de julio de 2011 , que ha sido anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho del auto recurrido.
Según se argumentó en la sentencia de casación, procede aplicar el nuevo artículo 399 bis.2 del C. Penal , y, como consecuencia, de ello reducir la pena impuesta al recurrente a tres años de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se reduce la condena impuesta a Ismael como autor responsable de un delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas destinadas al tráfico a tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
De las falsedades
...se ha rechazado que sea suficiente la mera existencia de 45 perjudicados para que pueda hablarse de generalidad de personas (STS núm. 57/2012 de 2 de febrero). La STS núm. 284/2011, de 11 de abril, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación......
-
Artículo 399 bis
...se ha rechazado que sea suficiente la mera existencia de 45 perjudicados para que pueda hablarse de generalidad de personas (STS núm. 57/2012 de 2 de febrero). La STS núm. 284/2011, de 11 de abril, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación......
-
Jurisprudencia Penal (Parte IV)
...doble reducción en grado vinculada a la atenuante muy cualificada». Subtipo agravado de "generalidad de afectados" del art. 399 bis CP (STS 02.02.2012): «El nuevo subtipo agravado del art. 399 bis del C. Penal dice literalmente lo siguiente: "Se impondrá la pena en su mitad superior cuando ......