STS, 2 de Febrero de 2012

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, al describir el objeto del recurso contencioso- administrativo, se reseña también el origen de la controversia que debía resolver la Sala de instancia y el camino de recursos administrativos seguidos hasta entonces:

En efecto, en el referido Fundamento de Derecho Primero se dice:

"Se impugna a través del presente recurso la citada resolución del TEAC de fecha 17 de septiembre de 2.004, que tiene su base en que con fecha 18 de noviembre de 1.999, la entidad hoy actora presentó escrito solicitando la devolución de ingresos indebidos correspondientes al segundo pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1.999, emitiendo la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas solicitud de informe a la Inspección de los Tributos, la cual, mediante informe de 29 de noviembre siguiente, manifestó en síntesis que no se apreciaba error en el ingreso efectuado, así como que no resultaban acreditadas las razones que permitieran calificar de exentas las plusvalías obtenidas por el Ente Público Centre de Telecomunicacions i Tecnologíes de la Informació de la Generalitat de Catalunya, por la venta a terceros de las acciones que poseía en la Sociedad "Catalana de Telecomunicacions, Societat Operadora de Xarxes, S.A.".

Con fecha 7 de diciembre de 1.999, la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas acordó desestimar la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada, interponiendo la interesada reclamación económico administrativa ante el TEAR de Cataluña, que fue asímismo desestimada en virtud de resolución de 9 de octubre de 2.000, y contra ésta, formuló recurso de alzada ante el TEAC que, al ser igualmente desestimado mediante acuerdo de 17 de septiembre de 2.004, da lugar en definitiva al presente recurso contencioso administrativo.

La parte recurrente invoca a través de su escrito de demanda, reproduciendo sustancialmente los motivos ya alegados en la vía previa administrativa, en síntesis, que la solicitud efectuada se articuló en base a la aplicación de la Ley 12/1997, de liberalización de las Telecomunicaciones -exención Impuesto de Sociedades- en virtud del principio de igualdad tributaria, por tratarse de una operación de privatización idéntica a la realizada por el tambien Ente Público Red Técnica Española de Televisión (Ente Público Retevisión), cuyo trato fiscal se reguló en la citada Ley 12/1997. Afirma que, en efecto, las operaciones jurídicas de privatización realizadas por ambos Entes Públicos en el ámbito estatal y en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, respectivamente, consistieron en la aportación no dineraria a las sociedades privadas de nueva creación, es decir, de los bienes y derechos que integraban las respectivas redes de telecomunicaciones, y en la posterior venta parcial del capital de las mismas mediante adjudicación de acciones a un tercero por concurso público. Centrándose por tanto el objeto de debate en determinar la procedencia de la aplicación del trato fiscal previsto en la Ley 12/1997 a la venta de las acciones de la sociedad Centre de Telecomunications en la sociedad Catalana de Telecomunications Societat Operadora de Xarxes, S.A. (CTSOXSA) por parte del Ente Público Centre de Telecomunications, y no respecto a la exención fiscal de la aportación no dineraria de los bienes y derechos, como parecen entender los Tribunales del orden Económico Administrativo. Es decir, lo que se combate por la parte actora, es la discriminación fiscal que supone para el Centre de Telecomunications la denegación injustificada de la devolución del importe ingresado como indebido - 9.195.173,05 euros- en concepto de plusvalía generada por la venta de las acciones, y consiguientemente, del derecho a su exención tributaria, contrariamente al principio de igualdad tributaria que debía determinar la aplicación de las previsiones de la Ley 12/1997. No discutiéndose el trato fiscal de la aportación no dineraria de bienes y derechos realizada por los Entes Públicos (a Retevisión, S.A., y CTSOXSA, respectivamente)."

La representación procesal de CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 195/2006, dictó sentencia, de fecha 28 de abril de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

" DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA, contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 17 de septiembre de 2.004, a la que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho. No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas."

La representación procesal CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 2 de octubre de 2008, en el que solicita se dicte otra por la que se anule la impugnada, con imposición de las costas a la parte recurrida.

El Abogado del Estado se opuso al recurso, mediante escrito registrado el 6 febrero 2009, en el que solicita sentencia que declare inadmisible el recurso formulado o, subsidiariamente, lo desestime.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día uno de febrero de dos mil doce, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida basa su fallo en la argumentación contenida en los Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto, ambos inclusive, en los que se dice:

" (...): Así pues, ha de comenzarse señalando necesariamente que el Impuesto sobre Sociedades grava, con carácter general, las rentas derivadas de la enajenación de acciones, según resulta de los arts. 10 y 15 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , el primero de los cuales se refiere al concepto y determinación de la base imponible, estableciendo que estará constituída por el importe de la renta en el periodo impositivo, minorada por la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y que en el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos contenidos en la Ley del Impuesto, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás Leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de tales normas; en tanto que el art. 15 se refiere a las reglas de valoración en los supuestos de transmisiones lucrativas y societarias. Por su parte, en el art. 9 de la citada LIS se establece quiénes estarán exentos del Impuesto con carácter taxativo, a saber:

"

1. El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

2. Los organismos autónomos del Estado de carácter administrativo y los organismos autónomos y entidades autónomas de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

3. Los organismos autónomos del Estado de carácter comercial, industrial, financiero o análogo y los organismos autónomos y entidades autónomas de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

4. El Banco de España y los Fondos de Garantía de Depósitos.

5. Las entidades públicas encargadas de la gestión de la Seguridad Social.

6. Los entes públicos del art. 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, así como los entes públicos de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

7. El Instituto de España y las Reales Academias Oficiales integradas en el mismo y las instituciones de las Comunidades Autónomas con lengua oficial propia que tengan fines análogos a los de la Real Academia Española".

Pues bien, la entidad actora, Centre de Telecomunicaciones i Tecnologíes de la Informació de la Generalitat de Cataluña, desarrolla por Ley las funciones de planificación, implantación, exploración y gestión de los sistemas de telecomunicaciones de la Generalitat de Cataluña, gozando además de la autorización para realizar actividades comerciales e industriales relacionadas con tales funciones, bien directamente, o bien a través de la constitución o participación en otras sociedades o empresas; de lo que se deduce que es una empresa pública que actúa en régimen de competencia en el mercado, habiendo creado como tal, en aplicación de la Ley 15/1993 y del Acuerdo de Gobierno de la Generalitat de 25 de junio de 1.997, la sociedad "Catalana de Telecomunicacions, Societat Operadora de Xarxes, S.A. Unipersonal" (CTSOXSA), de la que era accionista única, y cuyo objeto era la prestación de los servicios de voz y datos a la Red Corporativa de la Generalitat de Cataluña, para con posterioridad proceder a la venta parcial del capital de dicha Sociedad a otra Sociedad Anónima denominada Lince Telecomunicaciones, S.A., obteniéndose una serie de plusvalías e ingresando el correspondiente pago fraccionado de las mismas, que ascendía a la cuantía de 9.195.173,05 euros, cuya devolución ahora solicita por considerar que se trata de un ingreso indebido.

(...): De lo anterior resulta que el Centre de Telecomunicaciones i Tecnologíes de la Informació de la Generalitat de Cataluña no se encuadra en ninguno de los anteriores apartados del art. 9 LSA , a efectos de la exención del Impuesto sobre Sociedades.

Sin embargo, la parte actora invoca en el presente procedimiento igual régimen fiscal que el obtenido por el Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión, cuando transmitió su participación en la sociedad RETEVISION, S.A. pues, ciertamente, ha iniciado en el marco de la liberalización de los servicios de telecomunicaciones en España a partir del año 1.998, un proceso de enajenación de su participación en la sociedad CTSOXSA al objeto de privatizar la red pública de telecomunicaciones de la Generalitat de Cataluña, en la que se generan plusvalías sometidas a tributación por el Impuesto sobre Sociedades, que entiende han de quedar exentas del mismo, al igual que en el caso similar de RETEVISION, S.A., en aplicación del principio de igualdad que se contiene en el art. 31 de la Constitución .

El referido régimen fiscal está regulado en el art. 4 del Real Decreto Ley 6/1996, de 7 de junio , reproducido íntegramente por el art. 4 de la Ley 12/1997 , de liberalización de las Telecomunicaciones, de 24 de abril, a cuyo tenor literal:

"Uno. Se otorga título habilitante al Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión (RETEVISION) para la prestación del servicio final de telefonía básica, que incluye el servicio telefónico urbano, interurbano e internacional, y para el servicio portador soporte del mismo.

Dos. El Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión (RETEVISION) constituirá una sociedad anónima a la que aportará la totalidad de los bienes y derechos que integran la red pública de telecomunicaciones. A estos efectos, el Estado integra por el presente Real Decreto-ley en el patrimonio del Ente Público RETEVISION los bienes y derechos pertenecientes al Estado, que actualmente gestiona RETEVISION en régimen de adscripción, que dejan de tener la consideración de bienes de dominio público.

Tres. Los elementos que sean objeto de transmisión serán valorados de acuerdo con lo que establezca el Gobierno, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, sin exceder del valor del mercado, no siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 38 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

Cuatro. No obstante lo establecido en el número anterior, el Ente Público RETEVISION contabilizará el valor de sus acciones representativas del capital de la nueva sociedad, por el que tuvieran atribuido los bienes y derechos aportados. Esta valoración surtirá todos los efectos, incluidos los fiscales.

Cinco. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda la nueva sociedad tendrá por objeto la prestación de los servicios de telecomunicaciones que tenía atribuidos el Ente Público RETEVISION, así como el desarrollo, implantación, explotación y comercialización de otros servicios de telecomunicación para los que de acuerdo con la legislación vigente, obtenga título habilitante.

Seis. El personal del Ente Público RETEVISION quedará integrado en la nueva sociedad, conservando los derechos que tuvieran en el momento de la integración.

Siete. Las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y demás actos jurídicos derivados de la ejecución de lo establecido en la presente disposición, estarán exentos de cualquier tributo de carácter estatal o local, sin que proceda la compensación a que se refiere el art. 9.2 de la Ley reguladora de la Haciendas Locales. Los aranceles y honorarios de los fedatarios públicos y Registradores de la Propiedad y Mercantiles que intervengan, se reducirán en un 90 por 100.

Ocho. Se autoriza al Gobierno para dictar las disposiciones y adoptar las medidas necesarias para la aplicación de lo previsto en el presente Real Decreto-ley, así como para adaptar al mismo el art. 124 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre , por el que se creó el Ente Público RETEVISION.

Nueve. Una vez constituida la sociedad a que se refiere el número dos y previa aprobación por Acuerdo del Consejo de Ministros de la valoración de esta compañía, el Ente Público RETEVISION adjudicará por procedimiento restringido, mediante concurso, el 51 por 100, como mínimo, del capital social de aquélla. El concurso garantizará las reglas de objetividad en la selección entre los licitadores concurrentes. Particularmente, se observarán las siguientes: la aportación de infraestructuras y derecho de paso; la experiencia del licitador en la explotación de redes; su situación patrimonial; la oferta económica, las inversiones comprometidas y la maximización de las aportaciones a la economía nacional...."

(...): Según se hace constar en el informe de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas de la Dirección General de Tributos, de fecha 14 de junio de 1.999, que obra en el expediente, en el régimen fiscal en el Impuesto sobre Sociedades del Ente Público RETEVISION por las operaciones a que se refiere la citada disposición, las acciones representativas del capital de la sociedad a la que aportó el patrimonio de la red pública de telecomunicaciones conservaron, a efectos fiscales, el mismo valor que tenían los bienes y derechos aportados, es decir, como consecuencia de la aportación no se generaron rentas a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pero la plusvalía generada en la aportación quedaba latente en las acciones recibidas.

Dicha plusvalía salió a relucir en el momento en el que transmitió su participación en el capital de la nueva sociedad, por cuanto la renta generada estaba sujeta y no exenta por el Impuesto sobre Sociedades, dado que a la misma no le alcanzaba la exención a la que se refiere el número 7 del art. 4 del citado Real Decreto 6/1996 .

En realidad, pues, consistiendo la operación de RETEVISION en una mera aportación no dineraria a una sociedad, el régimen fiscal del que disfrutó no fue el de exención, sino el de mero diferimiento en el gravamen de la plusvalía, en línea con lo que se dispone con carácter general para este tipo de operaciones, asimiladas a las fusiones, en el capítulo VIII del Título VIII de la LIS (aportaciones de ramas de actividad y aportaciones no dinerarias especiales).

Sin embargo, y a diferencia de ello, el Centre de Telecomunicacions pretende la exención de las plusvalías obtenidas por la venta a terceros de las acciones que posee, y no por su mera aportación a otra sociedad a cambio de acciones de ésta. Operación que no puede ampararse en el régimen fiscal de las fusiones y operaciones asimiladas, debiendo regirse por las reglas generales del Impuesto sobre Sociedades y, por lo tanto, someterse a gravamen. Por lo que no existe hecho alguno que permita invocar el principio de igualdad para aplicar la exención, ya que las rentas obtenidas en operaciones similares se someten al gravamen del impuesto.

(...): Por tanto, no se trata de un supuesto similar al de RETEVISION, pues lo que el citado Real Decreto Ley establecía, como refleja la resolución impugnada, era la exención respecto a la aportación de los bienes y derechos, y no la exención de la futura venta de las acciones recibidas, que es precisamente el caso que se produce con la enajenación parcial de las acciones de la hoy recurrente, originando la plusvalía objeto de tributación; por lo que, se insiste, el supuesto no es igual, y no procede en consecuencia la devolución de ingresos indebidos solicitada.

Al margen de lo anterior, y como asimismo se hace constar en el citado informe de la Subdirección General de Impuestos, las empresas públicas que actúan en régimen de competencia en el mercado no disfrutan de exención subjetiva, de acuerdo con el art. 9 LIS, antes transcrito, y el art. 1 de la Ley 15/1993, de la Generalitat de Catalunya , por la que se crea el Centre de Telecomunicacions, califica a éste de empresa pública que ajusta su actividad al ordenamiento jurídico privado y se rige por el Estatuto de la empresa pública catalana, con lo que no existe exención subjetiva en el Impuesto sobre Sociedades, como tampoco el ente público RETEVISION ha disfrutado ni disfruta de exención subjetiva en dicho Impuesto."

La representación procesal de CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA articula su recurso de casación mediante la formulación de un único motivo, en el que al amparo del artículo 88. 1 d) de la Ley de la Jurisdicción , alega la infracción del artículo 31 de la Constitución y 4 de la Ley 12/1997 .

Expone que había realizado un proceso de venta parcial del capital que poseía en la sociedad "Catalana de Telecomunicacions, Societat Operadora de Xarxes, S.A. Unipersonal" (C.T.S.O.X.S.A), que tenía por objeto la prestación de los servicios de voz y datos de la red corporativa desde Generalitat de Cataluña y que tras ser denegada su petición de devolución del segundo pago fraccionado del Impuesto de Sociedades, del ejercicio 1999, por la plusvalía obtenida en la venta de las acciones, "articuló sus pretensiones en base a la aplicación de la Ley 12/1997- exención del Impuesto de Sociedades- en virtud del principio de igualdad tributaria, por tratarse de una operación de privatización idéntica a la realizada por el Ente Público Retevisión, cuyo trato fiscal se reguló en la citada Ley 12/1997, y concretamente en su artículo 4, especialmente apartados 7º y 9º de la Ley 12/1997 ".

Tras una exposición de los "Antecedentes de hecho y legales", se sostiene que las operaciones jurídicas de privatización realizadas en el ámbito estatal por el Ente Público Retevisión y en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Catalunya por la entidad recurrente consistieron en la aportación no dineraria a las sociedades privadas de nueva creación, de los bienes y derechos que integraban las respectivas redes de telecomunicaciones y en la posterior venta parcial del capital de las mismas, mediante la adjudicación de acciones a un tercero, a través de un concurso público.

Se insiste en que pese a la claridad del objeto del debate, el fallo de la sentencia recurrida omite cualquier análisis y referencia al trato fiscal de la operación de la venta parcial del capital de la sociedad C.T.S.O.X.S.A. y que por ello no es objeto del mismo el trato de la operación no dineraria realizada por ambos Entes, sino la discriminación que supone para la entidad recurrente la no devolución del importe ingresado -9.195.173,05 euros-, en concepto de plusvalía generada por la venta de las acciones y consiguientemente del derecho a la exención tributaria, contrariamente al principio de igualdad tributaria que debía determinar la aplicación de las previsiones de la Ley 12/1997.

Tras ello, se afirma que "la ausencia de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a dicho trato fiscal determina la imposibilidad del CENTRE DE TELECOMUNICACIONS de conocer las razones de la inaplicación de las misma consecuencias fiscales previstas en la Ley 12/1997 para la venta de las acciones".

En efecto, en lo que se denomina "desarrollo", se argumenta de forma detallada la "identidad de operaciones de privatización", la "procedencia de la exención" y la "vulneración de la igualdad tributaria".

En síntesis, se argumenta que tanto RETEVISION como la recurrente procedieron a la aportación no dineraria al ente público correspondiente, con la particularidad de que en el caso de CENTRE DE TELECOMUNICAONS se llevó a cabo tras el aumento de capital de C.T.S.O.X. S.A. Posteriormente, se procedió a la venta parcial de las acciones (el 60% a un consorcio de empresas en el caso de RETEVISION y el 65% a Lince de Telecomunicaciones, S.A, en el caso de la recurrente).

Pero además se sostiene que el artículo 4 de la Ley 12/1997 , que antes quedó transcrito, reconoce "exención para cualquier tributo de las transmisiones, operaciones societarias y demás actos derivados de la ejecución de lo establecido en este artículo", lo cual supone la intención del legislador de "abarcar cualquier tipo de operación o actos, sea cual sea su naturaleza e incluso por omisión..." .

A partir de lo expuesto, y como se ha indicado anteriormente, la recurrente concluye que se ha infringido el principio de igualdad tributaria de los artículos 31 y 14 de la Constitución , así como el artículo 4 de la Ley 12/1997 .

El Abogado del Estado, comienza alegando la inadmisibilidad de este recurso, al no haber efectuado la recurrente el pago de la tasa por el ejercicio de la función jurisdiccional o al menos no costarle a dicha representación el referido abono, al no habérsele dado el preceptivo traslado de una copia del documento justificativo de pago en el supuesto de que éste haya existido.

Expuesto lo anterior, repite los argumentos utilizados en el escrito de contestación a la demanda en la instancia, afirmando que RETEVISIÓN disfrutó de un régimen e diferimiento en la aportación no dineraria, mientras que "el recurrente pretende ahora una exención en las plusvalías obtenidas por la venta a terceras personas, en este caso persona jurídica, de las acciones que posee y ahora ya por una operación de aportación a otra sociedad a cambio de acciones de ésta".

Afirma el Abogado del Estado que "No puede haber una aplicación analógica de situaciones en las que no se ha dado el beneficio fiscal que persigue el recurrente", insistiendo posteriormente en que "no procede ninguna aplicación analógica porque no hay «casos semejantes ni identidad de razón»; el principio de igualdad en el trato tributario resulta absolutamente inoportuno en este caso, en la medida en que la operación que pretende bonificar la recurrente no es ni mucho menos la misma que se bonificó en el caso de RETEVISIÓN. Lo que sucede es que al hilo de una interpretación forzada y apretada de la normativa pretende obtener un tratamiento fiscal más que beneficioso, cuando en realidad el beneficio fiscal se produjo en la aportación a la sociedad de nueva creación dándose lugar a un diferimiento en la tributación de las plusvalías por la enajenación de acciones que efectivamente se debe producir y el que pretende eludir el recurrente.

En consecuencia, el planteamiento por parte de la recurrente es erróneo en la medida que no se da para RETEVISION el beneficio fiscal que pretende la recurrente".

Finalmente, el Abogado del Estado afirma que "lo que en realidad pretende la recurrente es que los Tribunales apliquen una exención tributaria recogida en una Ley que no ha sido dictada para ella, sino para Retevisión. Las exenciones tributarias constituyen materia reservada a la Ley ( art.8.d) de la LGT ), por lo que solo el Poder Legislativo y no los Tribunales pueden concederlas. En consecuencia, para que la Entidad recurrente pudiese disfrutar de una exención tributaria sería necesaria una norma con rango de Ley que así lo reconociese".

Una vez más, no se acepta la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por el Abogado del Estado, pues consta en autos el justificante de la autoliquidación del Impuesto de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional presentada por la recurrente (Modelo 696).

Comenzamos nuestra respuesta al motivo de casación formulado señalando que EL CENTRE DE TELECOMUNICACIONS Y TECNOLOGIES DE LA INFORMACION, aquí recurrente, tiene encomendadas por ley las funciones de planificar, implantar, explorar y gestionar sistemas de telecomunicaciones de la Generalitat de Catalunya, y asimismo goza de autorización para realizar actividades comerciales e industriales relacionados con sus funciones, ya sea directamente, o bien por medio de la constitución o participación en otras sociedades o empresas. Es decir, es una empresa pública que actúa en régimen de competencia en el mercado.

El referido Centro, en aplicación de la ley 15/93, de 28 de diciembre del Parlamento de Catalunya y del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de fecha 25 de junio de 1997, creó la sociedad "Catalana de Telecomunicacions Societat Operadora de Xarxes, S.A. Unipersonal" de la que era accionista único, y que tenía por objeto la prestación de los servicios de voz y datos a la Red Corporativa de la Generalitat de Catalunya.

Posteriormente, EL CENTRE DE TELECOMUNICAONS realizó un proceso de venta parcial del capital que poseía en "Catalana de Telecomunicacións Sociedad Operadora de Xarses", mediante concurso por el procedimiento restringido y que fue adjudicado a "Lince Telecomunicacións SA", otorgándose la escritura pública de compraventa el 29 de julio de 1999.

Pues bien, la recurrente ha pretendido a través de los procedimientos seguidos en la vía administrativa y, posteriormente, en esta judicial, se declare la exención del Impuesto sobre Sociedades, de la plusvalía obtenida en la transmisión parcial de acciones, a cuyo efecto, y tal como ha quedado expuesto, invoca el artículo 31.1 de la Constitución Española y el 4 de la Ley 12/.997, de Liberalización de las Telecomunicaciones, de 24 de abril.

Sin embargo, la Sala anticipa que el motivo formulado no puede ser acogido y la sentencia debe ser confirmada.

En efecto, comenzaremos diciendo que el Ente Público de la Red Técnica de Televisión (RETEVISIÓN) fue creado por el artículo 124 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 , con la finalidad de gestionar la red pública de telecomunicaciones que venía explotando el Ente Público Radiotelevisión Española, adecuar dicha red y atender las necesidades derivadas de la implantación de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada, y prestar los servicios que, de conformidad con lo previsto en el artículo 14.5 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , se le encomendase por Real Decreto el Gobierno.

El referido artículo 124, en lo que ahora interesa, dispuso:

" Uno. Para el ejercicio de las funciones a que se refiere el artículo 7.b) de la Ley 10/1988, de 3 de mayo , se crea, adscrita al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, a través de la Secretaría General de Comunicaciones, y con la denominación de «Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión» (RETEVISION), una Entidad de Derecho Público, de las previstas en el apartado b) del número 1 del artículo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , que se regirá por lo dispuesto en el presente artículo, en su propio Estatuto y demás normas de aplicación.

Dicha Entidad, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, ajustará sus actividades al ordenamiento jurídico privado.

Dos. Se encomienda al «Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión» la gestión de la red pública de telecomunicación que actualmente explota el Ente Público Radiotelevisión Española, la adecuación de la misma para atender a las necesidades derivadas de la implantación de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión privada, y la prestación de los servicios que de conformidad con lo previsto en el artículo 14.5 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , por Real Decreto le encomiende el Gobierno.

Serán funciones del Ente Público la gestión de la Red, así como la explotación para su utilización como servicio portador de los servicios de difusión que presta Radiotelevisión Española, o cualquiera otra Entidad y en general para su utilización como servicio portador de cualquier otro servicio de difusión o para la transmisión de imágenes.

Tres. Para el cumplimiento de sus funciones se adscriben al patrimonio de dicha Entidad los bienes de dominio público que constituyen la infraestructura de la red de telecomunicación, procedentes del patrimonio del Ente Público Radiotelevisión Española, los cuales dejarán de estar adscritos a este último, conservando su citada naturaleza de dominio público, así como la exención de toda clase de tributos o gravámenes, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

El Ente Público RETEVISION se subroga en los derechos y obligaciones derivados de las funciones que ostentaba el Ente Público Radiotelevisión Española y que ahora le corresponden.

Las Entidades Públicas o Privadas que utilicen la Red de RETEVISION satisfarán a la nueva Entidad de Derecho Público las correspondientes tarifas por la utilización de sus servicios. Corresponderá al Gobierno la autorización o modificación de estas tarifas..."

Ahora bien, el panorama de las telecomunicaciones cambió radicalmente como consecuencia de la liberalización impuesta por el Derecho Comunitario.

En efecto, en lo que interesa al presente recurso de casación, el Real Decreto Ley 6/1996, de 7 de junio, justificaba en su Exposición de Motivos la creación de un segundo operador de la siguiente forma:

" La exigencia inaplazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los partícipes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato hace imprescindible la creación de una Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector.

Asimismo, la necesidad de acomodar la legislación española a la normativa comunitaria europea que, respecto de los servicios finales, prevé unos plazos máximos para su liberalización, obliga a la modificación de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones. En esta línea, y por lo que se refiere a los servicios finales y portadores, se impone crear, de forma inmediata, las condiciones que garanticen la libre concurrencia en el mercado y la igualdad de trato a los operadores del sector tal como se ha indicado. El objetivo, a corto plazo, no es otro que constituir una importante fuente de riqueza para la economía española que incida positivamente en la creación de puestos de trabajo.

Las razones expuestas hacen que se considere también imprescindible introducir modificaciones en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por cable, antes de la convocatoria de los procedimientos para el otorgamiento de los oportunos títulos habilitantes, a fin de adaptarla al nuevo marco de ordenación de las telecomunicaciones.

Por otra parte, la introducción de la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones y por consiguiente el mejor servicio a los usuarios, tanto residenciales como empresariales en un sector basado en redes, exige la creación de operadores con una mínima masa critica. De ahí la importancia de crear un segundo operador con estas condiciones que pueda integrar, además, determinadas redes alternativas existentes en la actualidad, pero no comercializables y, por tanto, infrautilizadas.

La urgencia de su creación es evidente, puesto que los compromisos de España, en su calidad de Estado miembro de la Unión Europea, no permiten dilatar más en el tiempo la puesta en marcha de un segundo operador viable. Los efectos beneficiosos de esta decisión para el empleo y la economía nacional en general están fuera de toda duda."

De aquí que el artículo 4 del Real Decreto Ley recogiera las reglas básicas del nuevo régimen, que luego iban a ser reproducidas en el artículo el artículo 4 de la Ley 12/1997, de Liberalización de las comunicaciones, en el que se dispuso:

" Artículo 4. Segundo operador de telecomunicaciones

Uno. Se otorga título habilitante al Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión (RETEVISION) para la prestación del servicio final de telefonía básica, que incluye el servicio telefónico urbano, interurbano e internacional, y para el servicio portador soporte del mismo.

Dos. El Ente público de la Red Técnica Española de Televisión (RETEVISIÓN) constituirá una sociedad anónima a la que aportará la totalidad de los bienes y derechos que integran la red pública de telecomunicaciones. A estos efectos, el Estado integra por la presente Ley en el patrimonio del Ente público RETEVISIÓN los bienes y derechos pertenecientes al Estado, que actualmente gestiona RETEVISIÓN en régimen de adscripción, que dejan de tener la consideración de bienes de dominio público.

Tres. Los elementos que sean objeto de transmisión, serán valorados de acuerdo con lo que establezca el Gobierno, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, sin exceder del valor del mercado, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

Cuatro. No obstante lo establecido en el número anterior, el Ente público RETEVISIÓN contabilizará el valor de sus acciones representativas del capital de la nueva sociedad, por el que tuvieran atribuido los bienes y derechos aportados. Esta valoración surtirá todos los efectos, incluidos los fiscales.

Siete. Las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y demás actos jurídicos derivados de la ejecución de lo establecido en el presente artículo, estarán exentos de cualquier tributo de carácter estatal o local, sin que proceda la compensación a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Los aranceles y honorarios de los fedatarios públicos y Registradores de la Propiedad y Mercantiles que intervengan, se reducirán en un 90 por 100.

Nueve. 1. Una vez constituida la sociedad a que se refiere el apartado dos, y previa aprobación por Acuerdo del Consejo de Ministros de la Valoración de esta compañía, el Ente público RETEVISIÓN adjudicará por procedimiento restringido, mediante concurso, el 51 por 100, como mínimo, del capital social de aquélla. El concurso garantizará las reglas de objetividad en la selección entre los licitadores concurrentes. Particularmente, se observarán las siguientes: la aportación de infraestructuras y derechos de paso, la experiencia del licitador en la explotación de redes, su situación patrimonial, la oferta económica, las inversiones comprometidas y la maximización de las aportaciones a la economía nacional..."

En cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley antes indicado, entonces vigente, el Ente Público Red Técnica Española de Televisión (RETEVISION) constituyó la sociedad RETEVISION, S,.A, a la que aportó, en 1 de enero de 1997, la totalidad de los bienes y derechos integrantes de la red pública de telecomunicaciones y transmitiéndole la gestión de los servicios de dicha red.

Por tanto, el proceso de privatización previsto en la Ley tenía dos fases: en la primera de ellas, RETEVISIÓN había de constituir una sociedad anónima a la que aportaría la totalidad de los bienes y derechos que tenía a cambio de una serie de acciones que se valoraban en función del valor de sus bienes y derechos aportados, provocándose con la aplicación de la exención un efecto de diferimiento del gravamen de la plusvalía, de acuerdo con lo dispuesto para este tipo de operaciones en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, pues como pone de relieve la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, las acciones representativas del capital de la sociedad a la que se aportó el patrimonio de la red pública de telecomunicaciones conservaron a efectos fiscales el mismo valor que tenían los bienes y derechos aportados y como consecuencia de la aportación no se generaron rentas a efectos del Impuesto sobre Sociedades, aunque la plusvalía generada en la operación quedaba latente en las acciones recibidas; en cambio, en la segunda fase, se transmitiría el 51% del capital de la nueva sociedad constituida.

Pues bien, la recurrente pretende el reconocimiento de la exención por la venta parcial de las acciones que poseía el ente público hoy recurrente en la sociedad "Catalana de Telecomunicacións Sociedad Operadora de Xarses Unipersonal" (C.T.S.O.X. S.A.) por el que se obtuvieron una serie de plusvalías, ingresando el correspondiente pago fraccionado de dichas plusvalías y ascendiendo el mismo a 9.195.173,05 € , que es el que importe que reclama como devolución de ingresos indebidos.

Y como se ha anticipado, el motivo debe desestimarse, pués, tal como resalta el Abogado del Estado, la recurrente no se ha preocupado de demostrar que se haya aplicado a RETEVISION el beneficio fiscal que reclama para la venta de las acciones de las que era titular y que es lo que ha originado la petición de devolución de ingresos indebidos.

Por tanto, la razón de nuestra decisión desestimatoria es que falta el presupuesto básico de aplicación del principio de igualdad, esto es que se contemplen situaciones iguales, sin que por ello sea necesario decidir si la Ley 12/1997 contempló un beneficio fiscal exclusivo para RETEVISIÓN como sostiene el Abogado del Estado en la reflexión final de su escrito de oposición.

Por tanto, el motivo no prospera.

Al no aceptarse el motivo alegado, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,