STS 43/2012, 3 de Febrero de 2012

1. - En el Rollo de Sala número 16/2009 seguido por delito contra la salud pública contra Felix , Jacinto y Patricia , la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2009 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el núm. 272/08 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón.- Segundo.- Al inicio del juicio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales con las que mostraron su conformidad los letrados de los acusados, así como estos, solicitando se dictara sentencia de conformidad y que dice: I) Los acusados, Jacinto , de cuarenta y cinco años de edad (nacido el 8-11-1962), con DNI NUM000 , Patricia , de cuarenta años de edad (nacida el 24-04-1968), con DNI NUM001 y Felix , de treinta y un años de edad (nacido el 9-11-1976), rumano, con NIE NUM002 , todos ellos sin antecedentes penales, se dedicaban, de manera conjunta y previo acuerdo sin llegar a forma[sic] un grupo organizado, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en la provincia de Castellón.- Así el día 23 de junio de 2008, Funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional (UDYCO) procedieron a la entrada y registro del local de ocio "TROPICALI" , sito en la Avenida de Almazora de la ciudad de Castellón, regentado por los acusados, Patricia y Felix , en el que fueron hallados en el interior de un cajon superios [sic]del mobiliariode la zona de la cabina de música un trozo en piedra de 10,42 gramos de peso de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 20,4 y una "papelina" conteniendo en su interior 0,89 gramos de cocían [sic] con una pureza del 19,2 % así como dos balanzas de precisión marca TANIZA y SOEHNLE, respectivamente, que los acusados utilizaban para el pesaje de las sustancias estupefacientes y su posterior venta y distribución a terceros, además de 260 euros procedentes de su ilegal actividad.- El día 24 de junio de 2008, se procedió, previa autorización judicial, al registro del domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM004 de la ciudad de Castellón, propiedad del acusado, Jacinto . En la zona del garaje de dicha finca, en una de sus plazas, el citado acusado aparcaba el ciclomotor marca SUZUKI, matrícula X-....-XLT , hallándose en el interior del portaequipajes del ciclomotor un total de cinco bolsas conteniendo en su interior 49,71 gramos, 13,29 gramos, 39,66 gramos, 24,46 gramos y 38,82 gramos de sustancias que, debidamente analizadas, resultó ser cocaína con una pureza del 73,3%, 18%, 12,7%, 17% y 4,27%, respectivamente, así como tres bolsas conteniendo en su interior un total de 1039,09 gramos de sustancia no identificada y que el acusado utilizaba para el corte y preparación de la cocaína. En el momento de sus detención el acusado portaba igualmente una bolsa conteniendo en su interior un total de 1,01 gramos de cocaína con una pureza del 18%. La mayor parte de la sustencia intervenida era adquirida por Julián a los otros dos acusados, el cual posteriormente procedía a su posterior venta y distribución a terceros. Igualmente se intervino a Jacinto un total de 560 euros procedentes de su ilícita actividad.- También el día 24 de junio de 2008, se efectuó, previa autorización judicial, el registro del domicilio a Patricia y Felix , sito en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , NUM007 de Castellón, en el que se encontró una bolsa conteniendo en su interior un total de 319 gramos de sustancia que debidamente analizad [sic], resultó ser cocaína con una pureza del 17.6% así como dos rollos de alambre plastificado de dolor verde utilizados para la confección de las dosis de dicha sustancia que los acusados vendían a terceros y 3.730 euros procedentes de su ilícita actividad.- La cocaína es sustancia que ocasiona grave daño a la salud, está sujeta al control internacional de drogas tóxicas y es de circulación prohibida en España.- El precio del grado[sic] de cocaína en el mercado ilícito alcanza los 59 euros y 63 céntimos.- En la realización de los hechos anteriormente descritos, las capacidades intelectiva y volitiva de los acusados se encontraban alteradas por su grave adicción a la cocaína.- II) Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal .- III) De tales hechos son criminalmente responsables los acusados en concepto de autores.- IV) Circunstancias modificativas: Concurre en los tres acusados la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal .-V) Procede imponer al acusado Jacinto la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del D.P. y pago de las costas.- Procede imponer a los acusados Patricia y Felix [sic] la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del C.P . y pago de las costas.- Que se abone a cada acusado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.- Se interesa asimismo el comiso de las sustancias y metálico intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación del segundo al Estado".

2. - En la sentencia se establecieron los siguientes hechos probados: "Se consideran probados los hechos anteriormente descritos y que se dan por reproducidos."

3. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Jacinto en cuanto que autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal a la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del C.P . y pago de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Patricia en cuanto que autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal a la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del C.P . y pago de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Felix en cuanto que autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal a la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del C.P . y pago de las costas.- Abónese a cada acusado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.- Se acuerda el comiso de las sustancia y el dinero intervenido a los acusados en la cantidad de 4.550 euros, así como los utensilios utilizados para el tráfico o consistente en dos balanzas, un rollo de alambre y 13 CD's cuya destrucción se acuerda así como la droga y adjudicando el dinero intervenido al Estado".

4. - Tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 la Audiencia de instancia dictó auto en fecha 11 de mayo de 2011 , acordando no haber lugar a la revisión de la sentencia impuesta a Patricia , Felix y Jacinto , con los siguientes fundamentos jurídicos: "Primero.- La Ley Orgánica de 22 de junio por la que se modifica el Código Penal, no obstante diferir su entrada en vigor a los seis meses de su publicación, esto es el 23 de diciembre de 2010, según su Disposición Transitoria 2 ª establece que los Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente condena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, sin que en el caso de penas privativas de libertad se considere más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias también fuera imponible con arreglo al nuevo Código. Dicha revisión surtirá efectos el día de entrada en vigor de la reforma.- Segundo.- Tras el examen de la sentencia dictada en la presente causa, a la luz de las disposiciones aplicables en el Código Penal reformado, consideramos improcedente la revisión de la condena impuesta, habida cuenta que tal como fueron tipificados los hechos delictivos, lo serían igualmente de un delito del art. 368 del Código Pena vigente. De acuerdo con la redacción por la que fueron condenados le correspondería una pena de 3 a 9 años de prisión con multa de tanto al triplo del valor de la droga, mientras que con la regulación de la LO 5/10 le corresponde una pena de entre tres y seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga.- Conforme a los citados preceptos de la nueva redacción la bajada en grado de las penas es facultativa para el Tribunal en atención a las circunstancias del autor y del hecho, de modo que, atendidas las razones que se tuvieron en cuenta en su día en la sentencia para individualizar la pena, es perfectamente posible imponerle con el nuevo texto legal la misma que le fue impuesta, por lo que no procede la revisión que se solicita.

5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los penados Felix , Jacinto y Patricia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. - La representación del recurrente Felix basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por estimar que se ha producido inaplicación de la Disposición Transitoria 2ª , apartado 1 de la LO 5/10 .- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Lecrim , por infracción de precepto constitucional, por estimar vulnerado el principio de retroactividad de la ley favorable, en relación con los arts. 9.3 y 25.1 CE . La representación procesal del recurrente Jacinto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.1 º y 2º de la C.E .- Segundo. Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción del artículo 368 del Cpenal y disposición transitoria 5ª de la LO 5/2010 .- Tercero. Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim por infracción del art. 87.4 en relación con el art. 368 Cpenal y disposición transitoria 5ª de la LO 5/2010 . La representación procesal de la recurrente Patricia basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación de la DT 2ª de la LO 5/2010 y art. 368 Cpenal .

7. - Instruido el Ministerio fiscal solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos y subsidiariamente impugnó los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de enero de 2011.

Recurso de Jacinto

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24,1 y 2 CE ).

En realidad, el recurrente se queja de la falta de aplicación del art. 87,4 Cpenal , a pesar, dice, de que en su caso concurrirían los presupuestos de aplicación del precepto.

Como bien argumenta el fiscal, el cauce procesal utilizado, que permite llegar a la resolución que ahora se dicta, es solo apto para discutir las cuestiones suscitadas a propósito de la aplicación del Código Penal en la redacción resultante de la LO 5/2010, en el marco de las disposiciones transitorias de la misma. El asunto a que se refiere este motivo es por completo ajeno a tal materia y, por tanto, su examen no resulta posible en el marco de este recurso. Así, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Por la vía del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 368 Cpenal y de la Disposición transitoria 5ª ( rectius : 2ª) de la LO 5/10 . El argumento es que modificado a la baja el marco penológico (de 3 a 9 años) previsto en este precepto, tendría que producirse el correspondiente ajuste de la pena, de 4 años de prisión impuesta en la sentencia, en el contexto de la que resulta la actual regulación (de 3 a 6 años). Así, se argumenta, la pena de 4 años de prisión debería quedar en 3 años y 3 meses.

Pero sucede que el recurrente no tiene en cuenta lo previsto en la disposición transitoria segunda 1, segundo apartado, y es que, tratándose de sentencias firmes, si, como ocurre en este caso, la pena impuesta (de 4 años de prisión) pudiera serlo igualmente a tenor de la prevista (de 3 a 6 años) en la nueva redacción del precepto de que se trate, este no se considerará más favorable.

Siendo así, para supuestos como el que se examina, resulta indiferente que de realizarse en este momento la individualización original de la pena según las circunstancias del hecho y del afectado, el resultado pudiera o tuviera que ser otro, porque lo que impone el legislador a los tribunales, tratándose de sentencias firmes y de pena aplicable a tenor de las dos redacciones en presencia, es, precisamente, esta exclusiva comprobación. Y tal es a lo que se ha atenido la Audiencia.

Resulta, por tanto, obligado ajustarse a esta prescripción legal y, así, debe mantenerse lo resuelto por la Audiencia, con desestimación del motivo.

Tercero . Bajo este ordinal se produce un simple reiteración del primer motivo, de modo que hay que estar a lo resuelto al respecto.

Recurso de Patricia

Las doble objeción suscitada, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , coincide en su primera parte con el segundo motivo del anterior recurrente, y debe, por tanto, resolverse en el mismo sentido.

El segundo aspecto de la impugnación se concreta en la pretensión de que se aplique el actual art. 368,2 Cpenal , en atención a las circunstancias personales de la acusada.

El nuevo precepto permite imponer la pena inferior en grado a la abstracta del tipo, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , la relación entre esas dos variables debe establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer.

Pues bien, consta en la sentencia cuya revisión se pide que la ahora recurrente se dedicaba con los otros dos acusados, de manera estable, a la venta de cocaína. Además, en su domicilio se hallaron 319 gramos de esta sustancia, con un 17,6% de riqueza.

Es verdad que la experiencia jurisdiccional tiene que ver, frecuentemente, con acciones relativas a drogas tóxicas, dotadas de mucha mayor significación negativa, pero no hay duda que el hecho tomado en consideración no es de escasa entidad; pues no guarda relación con la clase de supuestos de esta índole que han lugar dado a la aplicación del art. 368,2º Cpenal , de los que quizá el más caracterizado es el de quien resulta sorprendido en la venta de única dosis, cuando en la causa no existen indicios constatables de implicación en otros actos del mismo género.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede estimarse.

Recurso de Felix

Primero . Lo objetado bajo este ordinal es que la pena impuesta (de 4 años de prisión), aunque cabe dentro de la previsión del art. 368 en su actual redacción, resulta desproporcionada a tenor de los hechos, por lo que se considera tendría que aplicarse el art. 368,2º Cpenal .

Se trata de una cuestión suscitada por la anterior recurrente y resuelta, y debe estarse a lo ya decidido.

Segundo . El argumento en este caso es que se ha vulnerado el principio de retroactividad de la ley más favorable; y que por la naturaleza de los hechos tendría que aplicarse el art. 368,2º Cpenal .

Por el planteamiento del motivo, la primera objeción se encuentra subordinada a la segunda. Y lo cierto es que, aun cuando pudiera discutirse en abstracto la legitimidad de la limitación del principio de retroactividad de la ley más favorable, lo cierto es que, como se ha visto, en el caso a examen esta, es decir, el art. 368,2º Cpenal , no sería aplicable en modo alguno, por no concurrir el elemento de escasa entidad del hecho. Así, el motivo no puede acogerse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Felix , Jacinto y Patricia contra el auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda de fecha 11 de mayo de 2011 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez. Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.