SAP A Coruña 356/2011, 27 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 356/2011 |
| Fecha | 27 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00356/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 310/2010
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
En La Coruña, a veintisiete de junio de dos mil once.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 310 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 539 de 2008, en el que son parte, como apelante, el demandado DON Ramón, mayor de edad, vecino de As Pontes de García Rodríguez (La Coruña), con domicilio en Avenida DIRECCION000, NUM000 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, representado por el procurador don Carlos González Guerra, y dirigido por la abogada doña Rosario Crespo Prieto; y como apelada, la demandante DOÑA Emma, mayor de edad, vecina de Palma de Mallorca, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM003 - NUM004, provista del documento nacional de identidad número NUM005, representada por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio, y dirigida por la abogada doña Margarita Durán González; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre guarda y custodia de hijo menor de edad.
Aceptando los de la sentencia de 4 de mayo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Roca Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Emma, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Dª. Emma y D. Ramón con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y se acuerdan las siguientes medidas:
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- Atribuir a la madre, Dª. Emma, la guarda y custodia del hijo menor de edad, del matrimonio, Juan Manuel, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
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- Fijar a favor del padre, D. Ramón, un régimen de visitas en virtud del cual podrá estar con su hijo los fijes de semana alternos de viernes a domingo, el viernes recogerá al menor en el domicilio donde reside con su madre a las 20:00 horas y lo tendrá en su compañía con derecho a pernocta hasta el domingo a las 20:00 horas; asimismo podrá estar con su hijo dos días a la semana, martes y jueves, desde que el niño salga del colegio donde lo podrá ir a buscar hasta las 20:00 horas. También lo tendrá en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiendo la elección de los períodos a disfrutar en los años pares a la madre y en los impares al padre.
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- Atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, así como el ajuar doméstico, a Dª. Emma, y al hijo del matrimonio.
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- D. Ramón deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para su hijo, que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre nº NUM006 . Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Asimismo, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas» .
Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Ramón, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Emma y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 19 de octubre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia con fecha 2 de noviembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 310 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 25 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Carlos González Guerra en nombre y representación de don Ramón, en calidad de apelante; así como al procurador don Gabriel Arambillet Palacio, en nombre y representación de doña Emma, en calidad de apelado; e igualmente teniendo por parte al Ministerio Fiscal; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 21 de junio de 2011.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que se refiere a la guarda y custodia del menor, régimen de visitas y pensión alimenticia.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 14 de febrero de 2005 contrajeron matrimonio don Ramón (nacido el 1 de junio de 1974) y doña Emma (nacida el 6 de julio de 1976).
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- El 26 de junio de 2005 tuvieron un hijo varón, al que pusieron el nombre de Juan Manuel .
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- El 14 de abril de 2008 doña Emma presentó demanda solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, y, en lo que aquí interesa, que se le atribuyese la guarda y custodia del menor, con un amplio régimen de visitas a favor del padre.
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- Admitida a trámite la demanda, se emplazó al demandado. Don Ramón contestó a la demanda asumiendo la disolución, pero solicitando que se estableciera la guarda y custodia compartida, por turnos semanales; así como la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.
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- El 20 de julio de 2008 se dictó Auto en la pieza de medidas provisionales, en el que se acordó atribuir a doña Emma la guarda y custodia del menor, con un amplio régimen de visitas a favor del padre. En la fundamentación de dicha resolución se recoge la idoneidad de don Ramón para atender a su hijo. 6º.- Solicitado informe al equipo psico-social de la delegación del Instituto de Medicina Legal de Galicia, lo presentaron el 2 de marzo de 2010. En las conclusiones del informe se recoge:
El menor presenta un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores... presenta una buena adaptación a la separación de sus padres.
Respecto a la custodia compartida, dada la incomunicación entre padre y madre, no se considera una medida idónea en este caso. La custodia compartida es beneficiosa para el menor si ambos padres están de acuerdo y tienen una buena relación entre ellos, por lo tanto en este caso se desaconseja la custodia compartida.
Aunque ambos progenitores está(n) capacitados para ejercer la guardia y custodia parece más adecuado para el menor que sea ostentada por la madre debido a que está cubriendo satisfactoriamente las necesidades básicas del menor y constituye un punto de referencia estable...
No obstante, dada la buena relación entre padre e hijo, debe establecerse un régimen de visitas amplio que garantice el acceso del menor a su padre y familia paterna con la mayor frecuencia posible. Asimismo, para que este amplio régimen de visitas sea efectivo, sería recomendable que Dª. Emma no fije su residencia fuera de la provincia de La Coruña...
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- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia el 4 de mayo de 2010 manteniendo el régimen acordado en el Auto de 20 de julio de 2008. Pronunciamiento frente al que se alza don Ramón .
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- El 30 de julio de 2010 la representación de doña Emma presentó escrito, suscrito por abogada, en el que manifestaba que «por medio del presente escrito... pasa a comunicar al Juzgado según se había ya anunciado mi representada junto con su hijo a partir del mes de agosto residirán en Palma de Mallorca en la dirección que se adjunta cursando sus hijo estudios en el centro...
Que toda vez que la madre ostenta la guarda y custodia del menor... la presente comunicación se hace a los solos efectos de que tanto el Juzgado como el progenitor tengan exacta constancia del nuevo domicilio del menor...» .
La guarda y custodia .- Intentando ordenar el recurso interpuesto por don Ramón, vendrían a plantearse tres cuestiones: (a) La decisión de doña Emma de cambiar su residencia desde esta provincia a Palma de Mallorca, llevándose consigo al hijo común, con el consiguiente cambio de colegio; (b) La solicitud de custodia compartida, denegada en la instancia; y (c) La atribución a don Ramón de la custodia de su hijo.
En lo que se refiere al primer motivo del recurso, la postura del apelante se centra en la actuación de doña Emma, que invocando que se le atribuyó judicialmente la guarda y custodia del menor, decide marcharse a Palma de Mallorca (donde al parecer ha formado una nueva pareja), llevándose al niño. Actuación unilateral que "notifica" al Juzgado y al padre por medio del escrito cuyo contenido se resumió anteriormente. Argumenta...
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