AAP Madrid 505/2011, 12 de Julio de 2011
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN |
| ECLI | ES:APM:2011:11056A |
| Número de Recurso | 506/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 505/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
APELACIÓN PENAL N° 506/2010
DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 14/2009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 6 DE MADRID
AUTO N° 505/2011
Ilmos. Sres de la Sección Segunda
PRESIDENTA: Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: D LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA: Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
En Madrid, a doce de julio de dos mil once.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Madrid, en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n° 14/2009, por el que se decretaba el sobreseimiento libre y archivo de la causa.
Ha sido designada como ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Madrid, en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n° 14/2009, dictó auto con fecha 11 de mayo de 2010, acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución.
El recurso de apelación fue impugnado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de Pedro Jesús, Donato, Inocencio, Pascual ; Jose Augusto y Alejandro, asistidos por el Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo y por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre representación de la entidad Albiñana y Suárez de Lezo, S.L.P., asistida por el Letrado Don Carlos Aguilar.
El recurso de apelación fue admitido y tramitado, remitiéndose la causa original a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, señalándose para su preceptiva deliberación y votación del recurso en el día de hoy.
Discrepan los recurrentes con la resolución del Instructor, sobreseimiento libre y archivo de la causa:
El Ministerio Fiscal
Entiende el Ministerio Público que los asertos en que funda su resolución el Instructor son ajenos al acervo probatorio existente en la causa, del que se deriva el fraude denunciado consistente en la percepción de retribuciones personales a través de Sociedades interpuestas.
No cuestiona el Ministerio Fiscal la legalidad de la posibilidad de que las personas físicas ejerzan su profesión a través de una Sociedad Personal de la que sean únicos socios ó lo sean junto con otras personas no profesionales (normalmente familiares). No obstante, llama la atención sobre la Ley 2/2007, de 15 marzo de Sociedades Profesionales, en cuyo art. 1 define tales Sociedades como las que tienen por objeto social *el ejercicio en común de una actividad profesional".
Estima, como clave de bóveda de la causa, determinar si las relaciones entre las Sociedades utilizadas por el profesional para facturar sus servicios y el gran despacho a quién van dirigidas las facturas son simuladas.
Entiende el recurrente que la razón para entender simulada esta relación se funda en que la Sociedad interpuesta, titularidad de la persona física y a través de la que recibe las retribuciones por sus servicios a la Sociedad Profesional; carece de estructura para realizar la actividad profesional que se pretende, al no disponer de medios personales y materiales, suficientes y adecuados, para la prestación de servicios de esta naturaleza.
Justifica la interposición de estas sociedades en obtener "una ilícita reducción de la carga fiscal" que se deriva de los servicios profesionales.
- En relación con los imputados Pedro Jesús y Donato, no niega la libertad de empresa de contratación y la autonomía de voluntad, pero explica cómo no puede confundirse la válida celebración formal de un negocio con su existencia real y cómo la Administración está facultada para exigir se justifiquen las circunstancias del negocio en cada caso celebrado; siendo competencia de los Tribunales la apreciación de que concurren efectivamente los requisitos esenciales de todo negocio.
Así, denuncia que: "con la única finalidad defraudar a la, Hacienda Pública, Pedro Jesús y Donato simularon la existencia de una relación mercantil entre ACV Managers & Advisers, S.L., Atoqueado S.L. y Suleas, S.L., con la Sociedad denunciada CMS ALBIÑANA Y SUÁREZ DE LEZO, S.L.P.", centrando su denuncia en que la simulación que se afirma es únicamente la relativa a la existencia de relación mercantil entre estas Sociedades:
- Al no existir contrato alguno de prestación de servicios entre ACV Managers & Advisers, S.L., Atoqueado, S.L, y Suleas, S.L. con la Sociedad denunciada CMS ALBIÑANA Y SUÁREZ DE LEZO, S.L.P.
- En que no existe contrato alguno que documente la cesión del espacio físico por parte de CMS, para que las otras sociedades citadas tengan su domicilio social al tiempo que lugar donde desarrollar su actividad.
- Que esa supuesta cesión del espacio sea a título gratuito.
El Ministerio Fiscal, sostiene la existencia de indicios probatorios de que esa relación es simulada; inexistente frente a terceros, sólo afirmada frente a la Administración Tributaria y entre los citados indicios destaca como tales:
- Los clientes son de CMS y no de ACV Managers & Advisers, S.L., Atoqueado, S.L. y Suleas, S.L.
- Los servicios que presta a CMS los ejecuta el Señor Pedro Jesús materialmente por lo que no puede prestarlos ACV.
- ACV Managers & Advisers, S.L., Atoqueado, S.L. y Suleas, S.L., no son socias del despacho de CMS.
- ACV no tenia tarjeta de acceso al local de CMS.
- En lo relativo al contrato de Alicia con ACV, ésta no puede prestar sus servicios en dos sociedades distintas al mismo tiempo.
- ACV no posee medios materiales en su supuesta sede en la calle Génova donde se encuentra la sede de CMS. - No existe ningún rótulo en parte alguna del local de la C/ Génova n° 27 que indique la presencia de ACV, ATOQUEADO o SULEAS.
- No existe placa que implique que ACV usará el ático de la calle Tambre.
Igualmente, denuncia el Ministerio Fiscal cómo la Sociedad ACV no tributó como entidad transparente antes del cambio en la legislación fiscal.
Reconoce el Ministerio Fiscal la transparencia y publicidad de las operaciones realizadas por el denunciado pero estima que lo que no es transparente es la forma en la que se efectuó la declaración del Impuesto.
El Ministerio Público parte de la consideración simulada de las relaciones entre ACV, ATOQUEADO y SULEAS con el despacho CMS ALBINANA Y SUÁREZ DE LEZO, S.L. P. y deduce que las cantidades que esta última satisfacía a las primera retribuían los servicios de Pedro Jesús y Donato, en cuyo caso dichos pagos estaban sujetos a retención.
Invoca el Fiscal para su aplicación el art. 99 de la Ley del IRPF 35/2006 y el art. 101 del texto refundido de la misma Ley, art. 23 de la LGT y art. 108 RIRPF, RD 439/2007, de 30 marzo recuerda que el incumplimiento de la obligación tributaria de pago que recae sobre el obligado a retener supone la comisión de un ilícito merecedor de sanción, al considerarse infracción tributaria por el art. 191 de la Ley 58/2003 y que al utilizarse medios fraudulentos como la utilización de personas interpuestas se califica de muy grave y le corresponde la sanción de multa' proporcional del 100% al 150% la cantidad defraudada. Artículos que pone en relación con el art. 301.1 del Código Penal y que cuando el importe no ingresado de las retenciones excede de 120.000 #, dice que nos encontramos ante una conducta constitutiva de delito, que sé trata de un delito consumado cuando el día 30 de junio presente su declaración correspondiente al IRPF sin incluir las cantidades percibidas por medio de la Sociedad interpuesta.
Igualmente, argumenta el Ministerio Fiscal cómo el delito anteriormente aludido debe seguirse contra los miembros del Consejo de Administración de CMS ALBIÑANA Y SUÁREZ DE LEZQ, S LP. que consintieron los pagos sin efectuar las retenciones, bien como autores del delito autónomo de retenciones, bien como cooperadores necesarios en los delitos por IRPF de Pedro Jesús y Donato .
Abogacía del Estado
La Abogacía del Estado alega como base de su recurso de apelación:
-
- Que la sociedad CMS ALBITANA Y SUÁREZ DE LEZO, SLPÍ dirigida por el Consejo de Administración integrado por Pedro Jesús, Donato, Sara, Pascual, Jose Augusto y Alejandro, cuyo objeto social era la prestación de servicios jurídicos profesionales propios de la abogacía por medio de sus socios o de los abogados que ejerzan su profesión en ella y que, de conformidad con los Estatutos de la Sociedad, estas prestaciones de servicios serían retribuidas de forma dineraria de acuerdo con su valor real del mercado, determinado por la Junta General de Socios, Tales prestaciones por tanto deben realizarlas los Socios de forma personalísima y de modo que su trabajo y condición de socio constituyen el núcleo fundamental de su actividad profesional y laboral art. 3 del Estatuto de la citada Sociedad.
La sociedad CMS ALBIÑANA Y SUÁRES DE LEZO, S.L.P. al retribuir a sus Socios por la prestación de sus servicios:
- Debía retener, antes del pago, la parte proporcional de IRPF e ingresarla en la AEAT.
- En el caso de abogados ligados por contrato laboral, al abonar las retribuciones por cuenta ajena.
- En el caso de abogados ligados por relación mercantil, al presentar las correspondientes facturas atribuyendo a éstos por rendimientos de actividades económicas.
Así se hizo respecto de todos los abogados y Socios que prestan sus servicios para la misma con la única excepción de Pedro Jesús y Donato, quienes a efectos únicamente fiscales, simularon prestar sus servicios profesionales como abogados a CMS ALBITANA...
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