STS, 18 de Noviembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Procedimiento Ordinario número 944/2007, con fecha 25 de Febrero de 2010, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada D. Carlos Jesús , contra la resolución de 8-5-2007 de desestimación del recurso de alzada interpuesto por el actor frente al Acuerdo de 30-1-2007 del Tribunal de la convocatoria 41/04 Turno Libre de la Conselleria de Justicia Interior y Administraciones Publicas, habiendo sido parte codemandada en autos Dª Filomena y la Federación de servicios públicos de UGT, anulando las resoluciones impugnadas y en consecuencia el Acuerdo del Tribunal de fecha 30-1-2007, acordando se practique la corrección del ejercicio practico atendiendo a los criterios de evaluación del Plan del Caso que se han establecido en la presente resolución, sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y asistida del Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 16 de marzo de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte " en su día Sentencia por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 02/1074/2007 ".

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 13 de septiembre de 2010, concediéndose, por providencia de 24 de septiembre de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 12 de noviembre de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de noviembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 25 de Febrero de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos Jesús , contra la resolución del Conseller de Justicia, Interior y Administración Pública de 8 de mayo 2007 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 30 de enero 2007 del Tribunal de la Convocatoria 41/04, de las Pruebas Selectivas de Acceso al Grupo B, Sector Administración Especial, Acceso Libre, Técnico Medio Especialista en Menores, correspondiente a la oferta de empleo público de 2004.

El recurso de casación contiene un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso que reconoce a los Tribunales de las oposiciones la llamada discrecionalidad técnica del órgano evaluador.

La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto; del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Alega el demandante como fundamento de su apelación que por Acuerdo de 30-1-2007 del Tribunal de la convocatoria 41/04 Turno Libre de la Conselleria de Justicia Interior y Administraciones Publicas, se acuerda publicar la relación de opositores que habían superado la prueba practica, sin que en dicha relación se encontrara el demandante, por lo cual solicito revisión de examen e interpuso recurso de alzada, que resulto desestimado sin que se produjera la revisión solicitada, ni se expusieran los criterios de corrección fijados en el acta del tribunal de 28-9-2006 y sin que se justificara la inexistencia del deber de abstención de varios miembros del Tribunal. La resolución administrativa objeto de los presentes autos, carece de motivación pues en primer termino, la convocatoria se justifica como consecuencia del plan de estabilidad laboral, y sin embargo las pruebas son de acceso libre, a pesar de que la propia convocatoria señala que las pruebas son para el personal de la administración del Consell. No constan las puntuaciones otorgadas desglosadamente en función de cada uno de los apartados, ni consta los términos de la revisión, por lo que carece de motivación. Los criterios de corrección no constan, y en todo caso los que constan son posteriores. Por último existió una clara contradicción entre el enunciado del supuesto práctico y los criterios de corrección pues el supuesto era "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal valoro un "Programa de intervención individualizada", lo que constituye un evidente error pues las expresiones mencionadas están reglamentadas y definidas en las publicaciones de la Conselleria de Bienestar Social, a tenor de las cuales el Plan del Caso seria el conjunto de acciones y valoraciones que las unidades de recepción de las Direcciones territoriales realizan para garantizar el bienestar de los menores y en su caso determinar la resolución de ingreso en centro de un menor, mientras que el Programa de intervención individualizada contiene el diseño del proceso educativo del menor en el que se detallara una síntesis de la evaluación del área de funcionamiento individual y de adaptación al contexto, en justificación de los objetivos a alcanzar y las actividades y recursos necesarios para conseguirlo. Por todo lo cual el actor postula la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida o subsidiariamente la anulabilidad de las puntuaciones referentes al Plan del caso, por lo que anulados los 18 puntos que hacen referencia a este el ejercicio práctico seria valorada sobre los 12 puntos que hacen referencia al resto de los criterios. El actor aporta adjunto a su demanda informe técnico, doc nº 1 que justifica la distinción de los conceptos que alega.

La administración demandada se opone a la demanda alegando en primer término que los argumentos que esgrime el actor frente a la convocatoria libre, resultan determinados en la Orden de convocatoria que no fue impugnada y por tanto devino firme. En segundo termino respecto a las causas de abstención de alguno de los miembros del tribunal, ni si quiera se concretan ni se determina aquellos miembros a los que afecta, además están alegaciones no se dirigen contra el acto impugnado sino contra actuaciones previas, lo que constituye una desviación procesal. Añade que la circunstancia de que la convocatoria se enmarque en el plan de estabilidad laboral en absoluto impide que se trate de una convocatoria libre, pues así esta concebido en la Ley de la Función pública Valenciana. Respecto a las calificaciones del ejercicio de la prueba practica, señala que constan efectuadas con total transparencia, así la nota se determino partiendo de la corrección individualizada que realizo cada miembro del tribunal conforme a los criterios que con anterioridad habían sido establecidos, de las que se obtuvo la media ponderada. Respecto al contenido de la prueba niega la discordancia entre lo preguntado y los criterios de corrección pues tal como resuelve el tribunal, y ello entra en el ámbito de la discrecionalidad de la que goza, se exigía una respuesta individualizada para el supuesto evitando generalizaciones.

La Federación de Servicios Públicos integrada en la UGT, en su escrito de contestación a la demanda, argumentando que efectivamente el supuesto objeto de la prueba era una "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal califico un "Programa de intervención individualizada", conceptos distintos, por lo que postula la anulación de la resolución de 30-4-2007, y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del actor a que el Tribunal proceda a una nueva corrección del ejercicio del actor y que se le otorgue la calificación ajustada a dicho criterio.

TERCERO.- En el caso de autos en virtud del expediente administrativo han resultado acreditados los siguientes hechos que son relevantes para dirimir la litis suscitada: mediante Orden de 15-6-2005 (DOGV 30-6-2005) de la Conselleria de Justicia y Administraciones Publicas se convocan pruebas selectivas de acceso al grupo B, sector de administración especial, técnico medio especialista en menores, acceso libre correspondiente a la oferta de empleo publico del año 2004, convocatoria 41/2004. El actor participo en las pruebas superando la primera parte y accediendo a la segunda, realizando el supuesto practico nº 1 de los propuestos por el tribunal, pág. 77 y 78 del expediente, ejercicio obrante paginas 83 a 96 del expediente. El Tribunal en fecha 28-9-2006, según consta en acta folios 97 y 98 del expediente, fijo los criterios generales de corrección. En dicho ejercicio el actor obtuvo 6 puntos, tal como consta en el acta de 30-1-2007, en la que se concede una nota de 6 puntos al examen con la clave B2/39, doc nº 1 unido a la contestación de la demanda, asimismo el tribunal en reunión de 17-12-2007, doc nº 2, dicho ejercicio fue puntuado otorgándose como nota final la nota media ponderada del total estimado por cada uno de los miembros, folio 82 exp. El actor no fue incluido en la relación de aprobados al no superar la nota media y solicito vía recurso de alzada revisión presencial de examen que fue realizada el 27-3-2007, doc nº 4 unido a la demanda en la que el Tribunal en presencia del actor tras revisar el ejercicio emite informe, folio 115 del expediente, en el que se ratifica la nota concedida. En el folio 78 del expediente consta el supuesto planteado, en el que consta literalmente, aspecto a desarrollar: "Propuesta del Plan del caso" respecto a dos menores y las cuestiones formuladas que se tienen aquí por reproducidas y en los folios 97 y 98 los criterios de corrección, en los que se exigía que el supuesto debía estar resuelto de forma personalizada, evitando la exposición de carácter general.

El actor aporta, unido a su escrito de demanda, informe técnico, elaborado y suscrito por el Colegio Oficial de Educadores Sociales de la Comunidad Valenciana, por las Universidades de Valencia que imparten la Diplomatura de Educación Social, y por la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir, suscrito en concreto por cinco técnicos, informe cuyo contenido por obrar unido a las actuaciones se tiene aquí por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Las alegaciones formuladas por la parte actora referidas a la falta de motivación de la resolución han de ser desestimadas pues constan con claridad los criterios adoptados, en particular el régimen de puntuaciones y en los que se funda la decisión administrativa, en segundo lugar la convocatoria se justifica como consecuencia del plan de estabilidad laboral, los cual en absoluto impide que las pruebas sean de acceso libre, por lo que en este extremo la pretensión actora carece de sustento normativo. Por lo que se refiere al deber de abstención de algunos miembros del tribunal constituye una alegación totalmente genérica, por lo que no merece acogida.

Desestimadas las anteriores alegaciones procederemos a examinar la relativa a la contradicción que se objeta entre el enunciado del supuesto práctico y los criterios de corrección pues el supuesto planteado, tal y como consta en el apartado de aspectos a desarrollar era "Propuesta del Plan del Caso" y el Tribunal valoro respecto a dicho apartado los requisitos de un "Programa de intervención individualizada". Pues bien en el caso de autos el informe técnico aportado por la parte actora, por su origen y procedencia, de distintos ámbitos expertos en la materia, Colegio Oficial de Educadores Sociales de la Comunidad Valenciana, por las Universidades de Valencia que imparten la Diplomatura de Educación Social, y por la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir, suscrito en concreto por cinco técnicos, ha de resultar prevalente y por tanto a tenor del mismo debemos concluir según su propia definición, que el PII se realiza en centros de protección por parte del educador estructurando su intervención desde las distintas áreas a trabajar, proponiendo unos objetivos por áreas , que estarán en consonancia con el Plan del Caso, que con anterioridad al ingreso del menor en el centro, fue definido por el equipo multidisciplinar de la unidad correspondiente de la Dirección Territorial. Así pues a tenor de dicho informe el Plan del Caso seria el conjunto de acciones y valoraciones que las unidades de recepción de las Direcciones territoriales realizan para garantizar el bienestar de los menores y en su caso determinar la resolución de ingreso en centro de un menor, mientras que el Programa de intervención individualizada contiene el diseño del proceso educativo del menor en el que se detallara una síntesis de la evaluación del área de funcionamiento individual y de adaptación al contexto, en justificación de los objetivos a alcanzar y las actividades y recursos necesarios para conseguirlo. Pues bien el criterios de evaluación del Tribunal en cuanto al apartado Plan del Caso de ejercicio practico no ha seguido este criterio técnico, por lo que siendo así procede estimar la pretensión instada en cuanto a este extremo, anulando las resoluciones impugnadas para el Tribunal proceda a efectuar la corrección del segundo ejercicio de conformidad con los criterios que respecto al Plan del Caso se han establecido en la presente resolución.

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En el desarrollo del único motivo de casación, formulado, como ya se dijo, al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la Jurisprudencia aplicable al caso que reconoce a los Tribunales de las oposiciones la llamada discrecionalidad técnica del órgano evaluador, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana cita como infringidas las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992 , 25 de octubre de 1992 , y de 25 de febrero de 1994 , que transcribe en lo esencial.

Afirma que, completando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es de gran importancia también la doctrina del Tribunal Constitucional, citando el Auto de 8 de junio de 1983 , que igualmente transcribe en lo esencial.

Señala que la Sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto y lo hace al rechazar el criterio técnico del tribunal del proceso selectivo, tribunal especializado, compuesto por profesionales conocedores del sector y que, en ejercicio de la discrecionalidad técnica que le es propia, es el órgano idóneo para valorar las pruebas, para fijar criterios de corrección y para calificar los ejercicios realizados por los aspirantes.

Añade que la Sala se aparta del criterio del órgano de selección que ha evaluado las pruebas selectivas y, basándose en un informe de parte, decide que el criterio técnico del órgano de selección no es correcto, y ordena que el órgano de selección se debe reunir de nuevo y corregir de nuevo el ejercicio en cuestión, "atendiendo a los criterios de evaluación del Plan del Caso que se han establecido en la presente resolución".

Sostiene la Administración que con este pronunciamiento la Sala viene a determinar cual es el criterio técnico correcto para corregir una prueba de técnicos especialistas en menores, no una cuestión jurídica.

Entiende la parte recurrente que la Sentencia dictada, al valorar la supuesta discordancia entre lo preguntado en el examen, y lo exigido al corregir el mismo, entra en un terreno que no es el propio de una resolución judicial, pues se hallaba dentro de un ámbito técnico concreto, en el que debe prevalecer la discrecionalidad técnica del tribunal.

Indica que el argumento de la Sentencia parte de la premisa de que en el examen se pidió a los aspirantes el desarrollo de un "Plan del Caso" y, después, en los criterios de corrección, se decidió valorar el desarrollo de un "Programa de Intervención Individual". Tal argumento se basa en un informe técnico, que aportó la parte actora, que presenta la definición de ambos instrumentos. En relación a este informe, que ha aceptado la Sala, y que ha determinado su decisión; en relación a las definiciones que se dan en el mismo, y a las valoraciones que se hacen en el mismo, lo primero que destaca la Administración es que no es cierto que se preguntara una cosa en el examen y luego se exigiera otra al corregir.

Pone de relieve el recurrente que la Sala, claramente, desoyendo al tribunal de selección, desoyendo el criterio de unos técnicos especiales y objetivos, se equivoca.

Por último, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana muestra su sorpresa ante la Sentencia recurrida, que es contraria a otras muchas dictadas por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, también por su Sección Segunda, como son, por ejemplo, la Sentencia n° 1075/09, de 24/07/2009 , la Sentencia n° 1437/09, de 03/11/2009 , o la muy reciente Sentencia n° 177/2010, de 19/02/2010 . Pone de relieve que todas ellas se refieren a pleitos no similares, sino idénticos, en recursos planteados, en idénticos términos, por otros participantes en el proceso selectivo que nos ocupa.

Todas ellas aluden a la discrecionalidad técnica del Tribunal y consideran que el Tribunal de la Convocatoria ha hecho adecuado uso de la misma. La última de las citadas sentencias (la Sentencia n° 177/2010, de 19/02/2010 ) se refiere expresamente a la Jurisprudencia existente en esta materia, y nos dice que la cuestión litigiosa "se reconduce al análisis y contenido de la denominada discrecionalidad técnica, cuyo margen de ejercicio no está reñido con la objetividad en sus actuaciones y con el control jurisdiccional ... Ahora bien, lo que no cabe es sustituir sus valoración concreta de carácter técnico que constituye el núcleo de tal discrecionalidad técnica si bien los actos discrecionales son susceptible de revisión jurisdiccional cuando la correspondiente decisión haya sido caprichosa, arbitraria o motivada por una desviación de poder"

En resumen concluye el recurrente indicando que la Sala, sin apreciar una vulneración de las bases o del ordenamiento jurídico, sin apreciar falta de motivación, sin apreciar arbitrariedad o desviación de poder; pura y simplemente discrepa con el criterio de corrección fijado por el tribunal de la convocatoria; la Sala, basándose en un informe de parte, se arroga los conocimientos, facultades y la discrecionalidad técnica en la materia que nos ocupa (asistencia social en materia de menores), y se considera con mejor conocimiento que el órgano especializado.

Por lo que entiende que esta decisión de la Sala, además de ser contraria o otras sentencias suyas (las ya citadas), es contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos define la repetidamente citada discrecionalidad técnica.

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación el Procurador Jesús Iglesias Pérez, en representación de la DON Carlos Jesús , alega que la discrecionalidad técnica se convierta en arbitrariedad, que el recurrente contestó válidamente a la pregunta referida al "PLAN DEL CASO" no se le puede penalizar por no haber contestado a una pregunta no formulada sobre el "PLAN DE INTERVENCION PERSONALIZADA".

En opinión del recurrente sería lo mismo que si en una pregunta sobre la nulidad de los actos administrativos se valorase la respuesta sobre la caducidad en el procedimiento sancionador.

Añade que en cuanto a los fundamentos jurídicos, son perfectamente válidos los de la sentencia de instancia, destacando que, en un supuesto evidente en que la discrecionalidad técnica se convierte en arbitrariedad.

Concluye afirmando que la sentencia recurrida no sustituye en ningún momento la actividad del Tribunal. Simplemente detecta la arbitrariedad y la indefensión que ésta produce, y acuerda que el Tribunal vuelva a corregir según el contenido real de las preguntas formuladas. Entiende que la Sala no asume la actividad del Tribunal de Oposición, como parece querer decir el Abogado de la Generalitat Valenciana, sino que actúa dentro de sus facultades, ya que la discrecionalidad administrativa no implica exención del control judicial.

Para la mejor comprensión de la cuestión planteada en estos autos es conveniente poner de relieve los siguientes extremos que constan en el expediente administrativo:

1. - Por Orden de 15 de junio de 2005, de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, Convocatoria 41/2004, se convocan pruebas selectivas de acceso al Grupo B, Sector de Administración Especial, Técnico Medio Especialista en Menores, acceso libre, correspondientes a la oferta de empleo público del año 2004, para el personal de la administración del Consell de la Generalitat Valenciana, dicha Orden que fue publicada en el DOGV de fecha 30/06/2005.

   La base 8.1 de la citada Orden regula las pruebas selectivas, establecía que: "El procedimiento de selección de los aspirantes será el de concurso-oposición, constará de una fase de oposición, de carácter eliminatorio y obligatorio, y de una fase de concurso, de carácter obligatorio."

   Respecto a la fase de oposición, la base 8.2 disponía que: "la fase de oposición consistirá en la realización de una prueba estructurada en dos partes de carácter obligatorio y eliminatorio y que se celebrarán en sesiones independientes."

   Respecto a la segunda parte de la citada prueba, la base 8.2.2 indicaba que la:" segunda parte consistirá en el desarrollo por escrito en un tiempo mínimo de 2 horas y máximo de tres, a determinar por el Tribunal, de un su puesto práctico referido a las materias recogidas en el bloque específico del anexo 1, extraído al azar, en el acto del examen, de entre dos supuestos prácticos elaborados por el Tribunal."

   Respecto a la calificación de la segunda parte de la prueba, la base 8.3.2 señalaba que: "la segunda parte se calificará de O a 30 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 12 puntos para superarla.

2. - Sometiéndose a estas bases, Don Carlos Jesús participó en las pruebas selectivas, realizando el Supuesto Práctico n° 1 de los dos propuestos por el Tribunal; dando respuesta a las cuestiones planteadas, según consta en su ejercicio, obrante en el expediente.

3. - El Tribunal de oposiciones determinó que en relación con el Caso Práctico 1, que los aspectos a desarrollar en relación a los dos menores eran:

   -Propuestas, en su caso, de medidas jurídicas de protección a adoptar y otras actuaciones administrativas

   -Propuesta del Plan del Caso

   -Estrategias del educador del centro para la atención de los menores.

4. - El Tribunal reunido el 28 de septiembre de 2006 acordó los siguientes criterios de corrección para la evaluación de la segunda prueba (caso práctico) de la fase de oposición:

   1. - El supuesto práctico deberá ser resuelto de forma personalizada, es decir, las respuestas deben estar dirigidas de forma directa y concreta a la situación individual de los dos menores, evitando una exposición general que pueda ser de aplicación a cualquier menor del sistema de protección.

   2. - Aplicación práctica de los conocimientos teóricos a los dos menores, desarrollando un plan de intervención individual diseñado específicamente para cada uno de ellos. Cada plan deberá concretar, atendiendo a las características personales, familiares y sociales de cada menor, las necesidades y los objetivos generales y específicos de la intervención.

      Dentro de los objetivos específicos se deberán tener en cuenta todas las áreas posibles de intervención.

      Este apartado tendrá una puntuación máxima de 9 puntos para cada menor.

   3. - En el caso concreto del menor español, especial referencia al altercado y a los antecedentes del expediente.

      Este apartado tendrá una puntuación máxima de 1,5 puntos.

   4. - En el caso concreto del menor marroquí, especial referencia a su condición de extranjero indocumentado y a su edad indeterminada.

      Este apartado tendrá una puntuación máxima de 2 puntos.

   5. - Dentro de la pregunta 3, estrategias del educador, se valorarán las actuaciones, los medios para alcanzar objetivos y la temporalización, siempre que estén referidas de forma concreta a cada uno de los menores.

      Este apartado tendrá una puntuación máxima de 2,5 puntos para cada menor.

   6. - También se valorará la coherencia argumentativa y la capacidad de síntesis.

      Este apartado tendrá una puntuación máxima de 1,75 puntos para cada menor.

5. - Corregido su ejercicio, el Tribunal otorgó a la opositora una calificación de 9 puntos tal y como se plasmo en la solapa de su ejercicio.

   Concluida la corrección de los ejercicios, el Tribunal, en reunión celebrada el día 30 de enero de 2007, según consta en la correspondiente acta, hizo públicas las calificaciones obtenidas por los aspirantes que superaban la prueba.

   Conforme a las bases de la convocatoria la segunda prueba de la fase de oposición era puntuable, al igual que la primera, de 0 a 30 puntos, debiendo obtenerse para superar la fase un mínimo de 30 puntos y no haber sido puntuado cada prueba con menos de 12 puntos, correspondiendo al Tribunal (base 13.4) las funciones relativas a la determinación concreta del contenido de las pruebas y a la calificación de los aspirantes. La normativa reguladora del procedimiento selectivo no exigía, por tanto, concretar pormenorizadamente las puntuaciones de cada miembro del Tribunal sino que, tan sólo, fijaba la máxima otorgable.

Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)

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2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE

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3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   (...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate

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5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

En el caso de autos la base de fundamentación de la Sentencia pretende situarse en el ámbito de lo que en nuestra jurisprudencia hemos calificado como "aledaños" del juicio técnico, a partir del presupuesto de que en el supuesto práctico formulado en el ejercicio de la recurrente, se pedía la elaboración de un plan del caso respecto de los menores a los que el caso se refería, y que el Tribunal Calificador sin embargo, a la hora de la corrección del ejercicio, lo valoró como si lo pedido hubiese sido un "Programa de Intervención Individualizada".

Si tal fuese lo acaecido, nos encontraríamos, sin duda, en el ámbito de lo que nuestra jurisprudencia viene calificando como "aledaños" de la discrecionalidad técnica, y el recurso de casación iría conducido al fracaso. Ocurre no obstante, que tal presupuesto, negado desde el principio en la instancia por la Generalidad Valenciana, cuya negación se reitera en la oposición al motivo casacional, no puede constatarse que se haya dado.

El examen de las preguntas, cuya respuesta se exige en el caso práctico, no permite sustentar esa nítida diferenciación que se afirma en la sentencia recurrida entre lo pedido, según la demandante del proceso, y lo que, según ella, consideró el Tribunal calificador que debía ser objeto de corrección.

El dictamen pericial, al que la sentencia ha dado una importancia transcendental, hasta el punto de constituirse en la clave de fundamentación de la misma, se limita a establecer, en términos ciertamente convincentes, con amplia cita al respecto de la normativa aplicable, la diferencia genérica entre lo que es un "Plan del caso" y un "Programa de Intervención Individualizada"; pero ni se plantea en él, ni por tanto se pronuncia al respecto, qué fuera lo pedido en el caso práctico elegido por la concursante, para, en su caso, poder deducir la consecuencia de que en él se pedía la elaboración de un "Plan del caso", y que el ejercicio se corrigió sobre la base de que lo pedido era un "Programa de Intervención Individualizada". Y es precisamente ahí, donde radica el núcleo del debate procesal, en el que el citado dictamen pericial no entra.

A partir de aquí, y puesto que el dictamen pericial carece por completo de eficacia para justificar que lo pedido a la concursante en el caso práctico que eligió fuese una cosa y lo corregido otra, se echa de menos un razonamiento propio en la sentencia que justificase la afirmación clave de que lo pedido en el ejercicio era una cosa y el criterio de corrección aplicable se refiere a otra cosa distinta.

Se llega así a la conclusión de que el dictamen pericial es ajeno al concreto punto conflictivo suscitado por la recurrente y negado por la Generalidad, con lo que no nos situamos ya en el ámbito de lo que hemos calificado de "aledaños" de la discrecionalidad técnica, sino que la cuestión suscitada se sitúa en el propio núcleo de la misma; esto es, en el de la valoración de la corrección de las respuestas de la actora a las preguntas del caso práctico, cuya sola lectura evidencia, sin mayores esfuerzos argumentales, que no se limitaba a la elaboración de un "Plan del caso", sino que contenía algo más y distinto.

Ello sentado, conclusión inevitable es la de que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción de jurisprudencia que el motivo casacional le imputa, por lo que debe ser éste estimado y casada la sentencia.

La anulación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d), LJCA , nos exige entrar a decidir el proceso en los términos en que está planteado el debate. Y habida cuenta que lo suscitado en el proceso era, según antes ha quedado zanjado, el enjuiciamiento por el Tribunal calificador del concurso del ejercicio de la demandada, y habida cuenta que ello es un puro problema de discrecionalidad técnica, inasequible a un juicio estrictamente jurídico, se impone la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,