STS 1234/2011, 21 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1234/2011 |
| Fecha | 21 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Andrés , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra Cornejo Barranco.
1.- El Juzgado de Instrucción núm. cuatro de los de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 15/08, contra Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Segunda) que, con fecha 27 de septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Andrés , a las 11:45 horas del día 8-5-07 fue sorprendido en la Calle Cigüela de Málaga por agentes de la policía nacional de paisano que se encontraban de servicio en la zona, cuando estaba vendiendo dos paquetillas a Gabino , por lo que proceden a interceptarlos, y sin que en ningún momento les perdieran de vista, le intervienen al comparador (sic) la referida sustancia, que tras el correspondiente análisis, resultó ser 0,28 gr. de cocaína-heroína con una pureza respectiva del 40,1% y 3,04% respectivamente, y al acusado en la mano 21 producto del ilícito tráfico, encontrándosele después en el cacheo 6 pastillas de metadona y 10 pastillas de trankimazin
.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 40 , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y al pago de las costas de la instancia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya con anterioridad, así como el decomiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. Abónese al acusado, en su caso, el tiempo que haya pasado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días
.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Andrés , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega infracción del art. 368, del Código Penal , cuya nueva redacción la ha operado la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Segundo .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba.
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día ocho de noviembre del año 2011.
Anclado en el art. 849.1º de la LECriminal (corriente infracción de ley ) considera en el primer motivo inaplicado el art. 368.2 del Código Penal de nueva introducción en la reforma del Código por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
1.- Su base argumental la asienta en el hecho de ser exigua la cantidad de droga intervenida y la proporcionalidad de la pena, que resultaría más conforme a la gravedad del hecho aplicando la nueva legalidad.
Las sustancias intervenidas se reducen a:
-Cocaína + heroína C= 40,1% y H= 3,4% neto 0,28 grs. -Metadona. Lista I Convención única 1961......... 1,16 gramos.
-Alprazolam Lista IV Convención de Viena 1971....... 2,63 grs.
Además desde el punto de vista de la legitimación procesal la disposición transitoria tercera de la mentada ley orgánica señala en la regla b) "si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley".
2.- En principio la naturaleza de la nueva norma cuya aplicación interesa el recurrente permitiría la consideración de la disposición penal más favorable, por considerar al párrafo segundo del art. 368 del Código Penal un tipo privilegiado para cuya estimación precisa de tres requisitos:
-
la escasa entidad del hecho.
-
las condiciones personales del culpable.
-
la no concurrencia de ninguna de las circunstancias de los arts 369 bis y 370 .
Bajo tales parámetros el legislador ha acotado un serie de conductas de la tipicidad constituidas por infracciones bagatela o de escasa entidad, alumbrando un subtipo privilegiado en párrafo aparte y con su propio marco penológico.
Es cierto que se estructura como si de un facultad discrecional se tratara. Mas, no es lo mismo su aplicación facultativa que su concurrencia por estar presentes los elementos típicos. El supuesto es análogo al del art. 148 del Código Penal en el que se establecen ciertas cualificaciones, que tienen sus exigencias típicas que pueden darse o no. Pero si se dan, todavía tiene el juzgador la potestad de aplicarlas o no.
El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , es cierto que se configura con unos ingredientes típicos bastantes genéricos (elementos normativos) en buena medida dependientes del criterio del juzgador, pero ello no desnaturaliza su carácter de subtipo privilegiado por diversas razones:
-
porque fue la sala II del Tribunal Supremo quien interesó la reforma al Gobierno y la propuso en unos términos que el Parlamento recogió con bastante fidelidad.
-
en segundo lugar porque no es fácil acudir a otros elementos, sin producir injusticias materiales ante el riesgo de que queden fuera hipótesis que debieran cobijarse en la legalidad del nuevo precepto o que se incluyeran otras que no merecieran el beneficio.
-
en tercer término porque aunque los condicionamientos típicos son genéricos y próximos o muy similares a los criterios de individualización judicial previstos en el art. 66.1. 6 del Código Penal , no es menos cierto que el Código recoge tipos, que no dudamos en calificar de "subtipos privilegiados", sirviéndose de parecidos elementos normativos como pueden ser el art. 242.4º , para el robo violento o el art. 351 párrafo 1º , inciso segundo, en relación a los incendios, en los que puede bajarse en un grado la pena en atención a la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.
3 .- Trasladando las consideraciones precedentes al hecho que nos ocupa, es patente que su entidad o gravedad es exigua, pero el otro elemento preciso para completar este subtipo atenuado no concurre.
La sentencia, en su encabezamiento habla de antecedentes penales y en la fundamentación jurídica valora que debió aplicarse la agravante de reincidencia, pero que por razones formales derivadas del principio acusatorio, consecuencia de olvido del Fiscal, el acusado resultó beneficiado en la pena.
Por otro lado el recurrente insiste en que es drogadicto, lo que parece indicar que la venta de sustancias tóxicas estaba enderezada a procurarse medios con que adquirirlas. De ser así, estaríamos ante un sujeto, que estaba abocado a reiterar continuamente las ventas, constituyendo el último escalón dentro del entramado comercial del ofrecimiento y venta de droga en el mercado.
El aspecto subjetivo del subtipo podría funcionar, cuando se desconoce el dato de la posible reiteración de las conductas ilícitas, o sabiendo que es drogadicto, lo es esporádico o de fin de semana, y sólo recurre a la venta en aquellos excepcionales casos que no ha podido calmar su adicción por otras vías legítimas.
Por estas razones, no debe estimarse el motivo.
En el correlativo ordinal , y al amparo del art. 849.2º (error facti) trata de cobijar una serie de pretensiones que no se acomodan a tal cauce procesal.
1. - Entre los temas planteados figura: la falta de motivación fáctica, la existencia de errores y arbitrariedades consecuencia de haberle acusado por la venta de una serie de sustancias o simplemente por el hecho de haberlas poseído y luego intervenido, cuando eran para su consumo, dada la condición de cocainómano, circunstancia que no ha sido tenida en cuenta por la sentencia.
2. - El planteamiento del motivo evidencia que no se cuestiona el tenor de los hechos probados, sino únicamente que lo intervenido estuviera destinado a la venta.
El fiscal, con acierto, pone al descubierto la sinrazón del mismo.
En efecto, el motivo por error de hecho no resulta atendible, porque no menciona documento idóneo alguno que acredite dicho error en la redacción de los hechos probados de la sentencia.
Tampoco lo es por infracción de precepto penal sustantivo ya que el relato histórico de la combatida describe un acto de venta de droga del acusado a un tercero, en cuyo poder fue intervenida (0,28 gramos de cocaína-heroína, con una pureza del 40,1% y 3,04%, respectivamente), conducta que es perfectamente subsumible en el tipo penal aplicado.
El recurrente estima que se le ha acusado de venta de sustancias estupefacientes en base a la cantidad encontrada en su poder, que en este caso eran seis pastillas de metadona y diez de trankimazin. Mas, la sentencia no tiene en cuenta este hecho para inferir del mismo el destino al tráfico de dichas pastillas, sino que la condena se basa en el acto de venta referido.
Por todo ello el motivo debe rechazarse.
La desestimación del recurso lleva consigo la expresa imposición de costas conforme al art. 901 de la LECriminal.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Andrés , contra Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga , que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas ocasionada en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia arriba reseñada, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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