STS 1061/2011, 26 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1061/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gines , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet y Díez-Picazo.
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- El Juzgado de instrucción nº 1 de Cervera incoó Procedimiento Abreviado con el número 68/2010 contra Gines , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera, con fecha ocho de febrero de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara por la Sala, que el acusado, Gines , mayor de edad con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes y obtener un ilícito beneficio, alrededor de las 23,35 horas del día 31 de enero de 2009, en la c/ Santa María de Tárrega procedió a hacer entrega a Jose Carlos , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, de un envoltorio conteniendo 0,67 gramos de cocaína con un 30 % de riqueza".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Gines como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso de la droga intervenida, con destrucción de la misma, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.
Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y Procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el acusado Gines , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gines , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se articula por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2º Constitución) y tutela judicial efectiva (art. 24-1º del mismo cuerpo legal, motivo que encuentra su apoyo normativo en el art. 5.4º L.O.P.J . Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal. Apartado Primero : Por aplicación indebida del art. 368 párrafo primero del Código Penal, se articula con base en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . en una infracción del art. 24 de la Constitución española, por violación del derecho a la presunción de inocencia, así como por aplicación incorrecta del art. 368 párrafo 1º del C.Penal . Apartado Segundo: Por aplicación indebida del art. 368 párrafo segundo del C.Penal .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Octubre del año 2011.
La primera censura que formula el recurrente la canaliza a través del art. 5.4 de la LOPJ , denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Refiere que en el conciso y escueto relato probatorio la conducta que se la atribuye es un simple "pase" de droga, integrado por un envoltorio que contenía 0,67 gramos de cocaína, hecho que se acredita exclusivamente por el testimonio de los agentes, que dijeron haberlo presenciado.
Sin embargo, duda de la memoria de los testigos (mossos d'Esquadra), porque ni siquiera recuerdan la ropa que vestían vendedor y comprador. Sorprende al recurrente que presenciado el pase no procedieran a detener a comprador y vendedor, limitándose a intervenir a este último la papelina adquirida, dejando marchar libremente al ahora recurrente, a pesar de conocerle.
Es igualmente inaudito en el plano probatorio que no se realizaran investigaciones sobre actividades ilícitas del vendedor (escuchas telefónicas, comprobación del nivel de vida e ingresos, etc...), sino que transcurre un año hasta que lo detienen, a pesar de haberle visto en una discoteca.
A su vez, entiende que no debe otorgarse excesiva eficacia probatoria a los testigos que se retractaron en el plenario de lo antes manifestado en instrucción.
Del mismo modo halla un origen anómalo en la incoación de este proceso, ya que tuvo su origen en una denuncia contra su padre.
Desde otro punto de vista aduce que dentro del acervo probatorio debe tenerse en cuenta la afirmación de que el comprador Jose Carlos se encontraba alterado y nervioso como si hubiese consumido algún tipo de droga; lo que podría indicar que la droga la consiguió antes de contactar con el recurrente.
Finalmente no puede olvidarse que el acusado confesó que no se dedica al tráfico de drogas, que no las consume y que posee un trabajo estable.
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- El censurante no combate -como le exige un motivo de esta naturaleza- la existencia de prueba de cargo suficiente, la regular obtención de la misma y su razonable valoración, aspectos que la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio reclama, sino que se fija en circunstancias periféricas dirigidas -desde una óptica personal e interesada- a descalificar la prueba de cargo existente en la causa.
El testimonio de los agentes resultó concluyente, sin que oscurezca su persistencia y coherencia el no haber retenido en la mente el modo cómo vestían comprador y vendedor de la droga, lo que resulta lógico, en tanto no es más que un detalle secundario e inoperante, amén de que resultaría difícil discernir unos casos de otros de la gran cantidad de intervenciones profesionales que realizan al año.
También los mossos d'Esquadra dan una explicación satisfactoria sobre la no detención del acusado, pues en un primer momento esperaron a comprobar el contenido del envoltorio transmitido, y cuando por segunda vez fué visto en el interior de un pub o discoteca se abstuvieron de detenerlo "para no comprometer otras actuaciones policiales".
Por muy anómala que le parezca al recurrente la iniciación de esta causa contra el mismo, a fin de cuentas es una forma más no excluida de incoar diligencias. Acerca del valor probatorio de los testimonios de terceros que afirmaron haber visto vender o ser compradores de droga al recurrente, el Tribunal valoró adecuadamente la retractación en base al art. 714 de la LOPJ , actitud o comportamiento que por cierto constituye la regla general en la práctica del foro, so pena de arriesgarse el testigo drogodependiente a soportar amenazas o represalias, no sólo de quien le vendió la droga, sino de otros vendedores.
La apreciación personal de los agentes policiales de que el comprador estaba afectado por la droga no descalifica la compra realizada al recurrente. Por lo demás poca virtualidad probatoria debe otorgarse a la afirmación del propio acusado de que no se dedica a la venta de droga y que tiene un trabajo estable, ya que como tal acusado puede faltar a la verdad.
3 .- Lo cierto y verdad es que en la causa existió prueba de cargo suficiente, entre la que puede reseñarse:
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El testimonio de los agentes policiales que observaron cómo se realizaba la transacción y donde escondía el comprador la droga. Le siguieron y se la intervinieron. En ese bolsillo no llevaba otra cosa, luego es indiferente que antes hubiera consumido droga adquirida a persona diferente. La policía no perdió de vista en ningún momento al adquirente.
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Otros compradores de droga confirmaron que el acusado les había vendido en diversas ocasiones, como Eliseo y su propia novia, que así lo confesaron en juicio, y Jeronimo , Romeo , Jesús Luis , después de imputarle el hecho en instrucción se retractaron en el plenario sin dar una explicación convincente. Es la regla general en estos casos, de la que el tribunal pudo obtener las pertinentes consecuencias. El comprador también dió la explicación de que estaba bebido y no se acordaba de nada.
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Por último, la prueba pericial toxicológica que acredita la naturaleza de la droga (cocaína) y la superación de las dosis mínimas psicoactivas.
Con todo ello hemos de concluir que en la causa hubo prueba de cargo suficiente, regularmente obtenida, racionalmente valorada y practicada en el plenario con sometimiento a los principios procesales que lo rigen.
El motivo debe rechazarse.
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Este motivo se diversifica en dos apartados que deberemos analizar separadamente, ambos con asiento procesal en el artículo 849.1º de la LECriminal.
En el apartado primero se denuncia la indebida aplicación del art. 368 punto 1 del CP .
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- Se alega en el motivo que a la vista de que la prueba única fue el testimonio de los mossos d'Esquadra, no se comprende cómo conociendo que el autor del "pase" del envoltorio era el recurrente, no le detienen de inmediato.
A su vez, al presentar el comprador en el momento de la detención signos de drogadicción, permitía interpretar que hubiera comprado droga a otro vendedor previamente y no al recurrente.
De acuerdo con tales alegaciones acerca de la venta de droga sólo quedaría un mero indicio o sospecha, inhábil para fundar una sentencia de condena.
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- Como podemos comprobar, el censurante lleva a cabo valoraciones de la prueba o pone en entredicho la virtualidad de la que tuvo en cuenta el tribunal para condenar, afirmaciones más propias de un motivo por presunción de inocencia.
En nuestro caso la naturaleza del motivo obliga al mayor respeto del relato de hechos probados del que necesariamente se debe partir (art. 884.3 de la LECriminal) y en él se describe un acto de venta de droga o facilitación para el consumo, constituido por una papelina que contenía cocaína, cuyo principio activo excedía de los mínimos establecidos jurisprudencialmente, como tuvimos ocasión de afirmar.
El motivo debe declinar.
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- El apartado segundo de esta queja lo dedica a la inaplicación del párrafo final del art. 368 2º del Código Penal introducido por LO 5/2010 de 22 de junio , subtipo privilegiado que podría ser aplicado por concurrir todos los requisitos exigidos para ello.
El argumento que aduce el tribunal de instancia es que, según el propio testimonio del postulante, su silueta personal no responde a persona que se dedica al tráfico , pues el mismo afirmó en su declaración que no posee hábitos adictivos o de sustancias estupefacientes y cuenta con trabajo remunerado.
Por su parte el Fiscal también se opone a la concesión porque no se dan correlativamente los dos condicionamientos exigidos por el precepto: escasa gravedad del hecho y circunstancias personales del culpable
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- La necesidad de que sea drogadicto no se expresa en el precepto como condición sine qua non para aplicar la atenuación.
Además la afirmación ha sido realizada indudablemente con finalidades defensivas y al acusado le asiste el derecho a faltar a la verdad.
Esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que aunque pareciera que los dos requisitos deben ser cumulativos, no existiría inconveniente en que concurriera solo uno, si el otro se revelaba como inocuo. Lo que no sería posible afirmar es que abiertamente uno de tales elementos fuera negativo. En cualquier caso, dada la estructura del subtipo privilegiado, la escasa entidad del hecho constituiría un requisito que no podría faltar.
En hechos probados sólo se constata y acredita la venta de una papelina con escaso contenido de cocaína pura. Si no damos crédito a las afirmaciones exculpatorias del acusado y nos fijamos en el testimonio de otros testigos que en diversas ocasiones le compraron droga (aunque se exprese en la fundamentación jurídica) y en el de su compañera que sostiene que solía llevar encima cocaína, la conclusión acerca de su drogadicción no puede ser tan rotunda en perjuicio del reo.
Sea o no drogadicto de las aseveraciones contenidas en la fundamentación jurídica lo único que puede extraerse (aunque no lo refleje el factum) es que en algunas ocasiones ha vendido droga a otras personas, desconociéndose la naturaleza de la droga, la cantidad, el carácter esporádico o rutinario de las posibles ventas, etc.
Sobre esa base probatoria no debe excluirse la aplicación del subtipo atenuado del párrafo final del art. 368 del Código Penal .
El motivo debe estimarse.
La estimación parcial del motivo segundo determina la declaración de las costas de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECriminal
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Gines por estimación parcial del motivo segundo y desestimación del primer motivo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida ; con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de los de Cervera, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de tráfico de drogas cualificado, contra Gines , marroquí con NIE nº NUM000 nacido en Beni Said (Marruecos) el día 1/8/87, hijo de Aissa y de Fátima; con domicilio en Tarrega, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia del primero de ellos y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Lérida Sección Primera, con fecha ocho de febrero de dos mil once , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Resultando aplicable, a juicio de la Sala, la figura atenuada del párrafo 2º del art. 368 , procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la prevista (de 1 año y 6 meses a 3 años), atendidas las circunstancias del hecho y del culpable (art. 66.1-6 C.P .), que pone de relieve la sentencia combatida.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gines como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena, multa de 50 euros con un dia de arresto sustitutorio caso de impago manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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