STS, 20 de Octubre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 4503/2003 ) en cuyo fallo se acuerda lo siguiente:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Cayetano contra ACUERDO DEL CONCELLO DE SANXENXO DE 27-2-03, POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL P.G.O.M., anulamos en parte el acuerdo y Plan impugnados en los concretos extremos relativos a la ordenación del PEI-18, anulación originada por el específico defecto formal indicado en el Fundamento de Derecho CUARTO de esta Sentencia, y a la clasificación como suelo urbano consolidado de los ámbitos físicos indicados en el Fundamento de Derecho QUINTO de esta Sentencia y especificados en el escrito de conclusiones de la parte actora, en su conclusión QUINTA apartados 5º.1, 5º.2, 5º.3, 5º.4 y 5º.5, extremos en los que el acuerdo impugnado es contrario a Derecho; con desestimación de las restantes pretensiones; sin hacer imposición de las costas.

En lo que aquí interesa, la referida sentencia de instancia aborda en su fundamento jurídico cuarto la cuestión suscitada en la demanda en relación con la categorización como suelo urbano no consolidado que el Plan impugnado asigna a los terrenos incluidos en el PEI-18 que son objeto de controversia, de las que el demandante afirmaba que corresponde a dichos terrenos la consideración de suelo urbano consolidado. En ese mismo fundamento cuarto se analiza la impugnación dirigida contra un vial de nuevo trazado previsto para el ámbito en cuestión. Y aunque la Sala de de instancia desestima lo postulado por el recurrente en orden a la categorización de los terrenos como suelo urbano consolidado, por la previsión que existe en el Plan de implantación de ese nuevo trazado viario, al mismo tiempo considera que, por exceder dicho viario de la pendiente máxima establecida en la legislación autonómica sobre accesibilidad, para su establecimiento se requería del cumplimiento de determinados requisitos formales y que al no haber sido observados éstos procedía la anulación de esa concreta determinación. Todo ello queda expuesto en la sentencia del modo siguiente:

(...) CUARTO: La parte actora considera que la ordenación de su terreno incluido en el PEI-18 Área de reparto (Suelo urbano no consolidado), incurre en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, entendiendo dicha parte que el referido terreno debería ser considerado como suelo urbano consolidado. De conformidad con lo indicado en la disposición transitoria primera 1.b) de la Ley 9/2002 , según la remisión efectuada por la disposición transitoria tercera de dicha Ley , ha de atenderse a lo indicado en el artículo 12 a) Ley 9/2002 , según el cual el suelo urbano consolidado está integrado por "los solares así como por las parcelas que por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirir la condición de solar mediante obras accesorias y de escasa entidad que puedan ejecutarse simultáneamente con las de edificación o construcción". En el caso aquí examinado la documentación obrante en autos y en el expediente revela que el ámbito físico de que se trata resulta afectado por una relevante transformación con la apertura de un nuevo vial, suponiendo este último, entre otras consecuencias, una decisiva transformación de las posibilidades edificatorias en relación a la aparición de fachadas que dicho vial determina, produciéndose así una situación sustancialmente diferente la cual exige unas actuaciones y obras que de modo evidente exceden de las residenciables en el supuesto contemplado en el indicado artículo 12a ), de manera que la valoración conjunta de los expresados elementos sobre sustancial transformación y sobre significado de esta última en cuanto a las posibilidades edificatorias del propio recurrente, lleva a concluir en la procedencia de la consideración del suelo como urbano no consolidado. En inmediata relación con lo expuesto y siendo claro que no cabe apreciar arbitrariedad en la alteración realizada en el ejercicio del "ius variandi" por el mero hecho de que suponga una reducción del aprovechamiento urbanístico reconocido en el instrumento de ordenación que precisamente se pretende superar, no cabe compartir la afirmación de la parte actora sobre supuesta irracionalidad en el trazado del vial, cuando tal calle entronca con la Rúa Progreso -vial este último esencial en el ámbito urbano municipal- así como con la Rúa Viña da Fonte la cual a su vez conecta con otras calles ofreciendo así amplias oportunidades de interconexión, sin que la existencia de estrechamientos que obstaculicen otras posibilidades de enlace a través de otras calles, excluya la apreciación sobre inequívoca concurrencia de una no despreciable mejora en la interconexión de viales que efectivamente se logra con la aquí discutida previsión. Ahora bien, en cuanto a las pretensiones de la parte actora en relación a la denunciada violación de la Ley autonómica 8/1997 y Reglamento que la desarrolla, sobre accesibilidad y supresión de barreras, es de tener en cuenta que en atención a la indiscutida topografía de la Zona, no es descartable la aplicabilidad de las posibilidades de excepción previstas en el artículo 16 del mencionado Reglamento aprobado por Decreto 35/2000, de 28 de enero , pudiéndose al efecto valorar si existen otros itinerarios peatonales con pendientes mas reducidas, pero lo que ocurre es que ni en autos ni en el expediente existe la menor constancia de que la Administración haya observado lo indicado en el apartado 7 del mencionado artículo 16 , con formal realización de propuesta alternativa y petición de informe previo al Consello Autonómico para la promoción de la accesibilidad y la supresión de barreras, observancia que en el caso examinado era necesaria -resulta reconocido que la pendiente excede del máximo normativamente previsto- si precisamente se quiere acudir a las mencionadas excepciones, posibilidad esta última que en principio no se presenta como rechazable. En consecuencia, el defecto procedimental indicado determina una anulación por motivos formales que así procede declarar respecto de la ordenación del PEI-18 Área de Reparto

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A continuación, la sentencia examina en su fundamento quinto la denuncia formulada por el demandante, ahora en ejercicio de la acción pública, sobre diversas determinaciones clasificatorias contenidas en el Plan impugnado. El texto de este fundamento es el siguiente:

(...) QUINTO: En el ejercicio de la acción pública la parte actora impugna diversos extremos del Plan General, procediendo ahora el examen correspondiente a las peticiones de anulación deducidas en el Suplico de la demanda y a tenor de las especificaciones recogidas en el escrito de conclusiones de la parte actora, las cuales vienen a referirse a los aspectos concretos en relación con los cuales se propusieron medios de prueba y que así cabe entender como definitiva determinación del alcance de las pretensiones de anulación instadas, indicándose al respecto en dicho escrito de conclusiones lo siguiente: "5ª.1.- Si tenemos en cuenta según Informe municipal, no solo que no se acredita la totalidad de los servicios urbanísticos (carece suministro de energía eléctrica) procedentes de la malla urbana y Ordenación prevista en las Normas subsidiarias precedentes (que aparecía clasificado como suelo apto para urbanizar, sin plan parcial aprobado -véase plano aportado núm. 10-), en ámbito que consta en plano número 9.1.1 del nuevo PXOM de Sanxenxo, en zona que, si en aprobación inicial figuraba como suelo urbanizable, en aprobación definitiva figura como suelo urbano consolidado, no concurren requisitos previstos por art. 65.1 LSG y arts. 13 y 14 Ley 6/1998, para dicha clasificación, sino incluso para su consideración como Urbano. 5ª.2 .- Adoleciendo de la misma insuficiencia infraestructural que en caso anterior, si tenemos en cuenta la Ordenación prevista en las Normas subsidiarias precedentes (suelo apto para urbanizar SAU-6 sin plan parcial aprobado), en la zona existente en plano de ordenación núm. 9.1.2 del nuevo PXOM, que se halla ubicada entre la nueva Estación de autobuses y el límite del PEI-13, y que ha sido clasificada como suelo urbano consolidado en base a un Convenio incorporado al Plan, no concurren requisitos para su consideración como Urbano consolidado. 5ª.3 .- Con las mismas carencias infraestructurales y de inserción en malla urbana que casos anteriores si tenemos en cuenta la Ordenación prevista en las Normas subsidiarias (suelo apto para urbanizar dentro de la delimitación del SAU-4, sin Plan Parcial aprobado), en la zona comprendida en plano número 9.1.5 del nuevo PXOM, tras edificación con frente a la Rúa Dos Poetas Galegos y con frente a Travesía da Florida, que si en aprobación inicial del nuevo PXOM estaba clasificado como suelo urbanizable no sectorizado, en aprobación definitiva se clasifica como suelo urbano consolidado, no concurren requisitos legales para su consideración como urbano consolidado. 5ª.4.- Adoleciendo de las mismas deficiencias en cuanto a servicios urbanísticos, si tenemos en cuenta la Ordenación prevista en dichas Normas Subsidiarias (que aparecía como suelo de Núcleo Rural), en zona prevista en plano número 9.1.15, en concreto zona que comprende el PEI-5 (Urbano no consolidado), que se suprime en aprobación definitiva pasando a ser suelo urbano consolidado en ámbito de aplicación de las Ordenanzas número 5 y 9. 5ª.5.- Sin la constatación de los servicios, si partimos de la Ordenación prevista en dichas Normas Subsidiarias (suelo apto para urbanizar sin Plan parcial desarrollado), en zona comprendida en los planos números 9.2.2, 9.2.4 y 9.2.5, en parte posterior del campo de Fútbol de Villalonga, constituye ámbito que, si bien en la aprobación inicial del nuevo PXOM aparecía clasificado como suelo urbanizable no sectorizado, en aprobación definitiva pasa a suelo urbano consolidado, sin que concurran requisitos legales para proceder a dicha clasificación". Para decidir las cuestiones así planteadas es preciso destacar que efectivamente en la Memoria del PGOM se afirma y reconoce en relación con la ordenación anterior, que "ni una sola de las áreas de suelo apto para urbanizar ha llegado siquiera a lograr la aprobación de su plan parcial y mucho menos aún ningún avance de gestión del planeamiento" y así difícilmente puede ser aceptada una clasificación como suelo urbano consolidado en unas áreas en las que la urbanización ha de entenderse surgida al margen del planeamiento, como ocurre en las zonas especificadas en dicho escrito de conclusiones en la conclusión 5ª apartados 5º.1, 5º.2, 5º.3 y 5º.5, -ámbitos que constan en planos del PGOM números 9.1.1, 9.1.2, 9.1.5 y 9.2.2, 9.2.4 y 9.2.5-. Así, aunque la llamativa ausencia en el informe del Ingeniero municipal aportado en período de prueba sobre servicios urbanísticos, omitiéndose en aquel las necesarias especificaciones en cuanto al servicio de energía eléctrica, no se entendiera sin más como verdadera constatación de la inexistencia de tal servicio, las dudas sobre la ausencia de los servicios exigibles para una clasificación como suelo urbano consolidado tampoco quedan resueltas con los informes invocados por la demandada en los que se hace referencia a un "proyecto de gran envergadura en fase final de ejecución", circunstancia esta última que precisamente revelaría que todavía no se habría alzando una completa ejecución, acreditación que no se alcanza en el nivel mínimo exigible respecto del ámbito indicado en el apartado 5.4 de la conclusión 5ª de la parte actora -plano 9.1.15 del PGOM-. En consecuencia, deviene obligada la estimación del recurso contencioso-administrativo en cuanto a la impugnación examinada en el presente Fundamento de Derecho, procediendo la anulación parcial del Plan General en el extremo relativo a la clasificación como suelo urbano consolidado de los ámbitos físicos especificados en la conclusión 5ª del escrito de conclusiones de la parte actora

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La representación de D. Cayetano preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición mediante escrito presentado ante esta Sala del Tribunal Supremo el 23 de noviembre de 2007 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los demás por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 33 y 67 a 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 18, 245, 248.3 y 249 a 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia aplicable, alegando el recurrente que la sentencia que incurre en incongruencia interna y contradicción entre lo declarado en distintos apartados de sus fundamentos jurídicos al abordar las cuestiones que suscitaba la previsión de un nuevo trazado viario.

2. Infracción de los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con los artículos 39 y 73 del Reglamento de Gestión Urbanística , que según el recurrente han sido infringidos al no haber sido considerada la parcela del recurrente integrada en interior del PEI-18 como suelo urbano consolidado, pese a sus condiciones fácticas acreditadas en prueba pericial y demás datos obrantes en el expediente y en los autos.

3. Infracción de los artículos 217, 317, 318, 319, 324, 326, 337, 339 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216, 1218, 1219 y 1225 del Código Civil, así como jurisprudencia aplicable, en relación con la valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica y la eficacia probatoria tasada de los documentos públicos incorporados a la demanda, así como de los documentos oficiales y privados obrantes en el expediente.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación por todos y cada de los motivos articulados, "...casando la sentencia de instancia y declarando, con estimación del recurso, que el suelo comprendido en la finca del actor (afecto según Modificación puntual precedente a la ordenanza de Suelo urbano de protección cascos antiguos) ha de ser clasificado como suelo urbano consolidado con derecho a completar a su costa la urbanización necesaria para que los terrenos adquieran la condición de solar".

La representación del Ayuntamiento de Sanjenjo también preparó recurso de casación contra la sentencia; y si bien en un primer momento la Sala de instancia no se pronunció sobre tal escrito de preparación, con posterioridad, previa la tramitación de incidente de nulidad de actuaciones, la Sala de instancia dictó auto con fecha 12 de septiembre de 2008 en el que se acuerda tener por preparado el recurso del Ayuntamiento.

La interposición del recurso de casación del Ayuntamiento de Sanjenjo se formalizó mediante escrito presentado ante esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 en el que se aducen dos motivos de casación, el primero por el cauce del artículo 88.1 c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo, que contiene tres apartados a modo de submotivos, al amparo del artículo 88.1 .d/. El resumen de estos motivos y submotivos es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 9.3 y 24 de la Constitución, al no haber valorado la sentencia, para determinar el grado de implantación y suficiencia de los servicios, el informe del arquitecto municipal de 14 de febrero de 2003, ni las pruebas obrantes en la propia documentación del Plan General.

2. Este motivo lo integran tres apartados o submotivos:

A/ Infracción de los artículos 348, 318 y 319 de la LEC , por no haberse observado la reglas de valoración de la prueba en cuanto a informes periciales y los datos que constan en la propia documentación del Plan General.

B/ Infracción de los artículos 8, 13 y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , en lo que se refiere al régimen estatutario del suelo urbano consolidado, porque las dudas que expresa la Sala de instancia sobre la plenitud de los servicios urbanísticos en los ámbitos cuya clasificación como suelo urbano ha sido anulada quedaron despejadas -según el Ayuntamiento- por el informe del arquitecto municipal de 2003.

C/ Vulneración de la jurisprudencia en cuanto la sentencia anula la ordenación establecida para el ámbito PEI-18 por considerar que para la aplicación de las excepciones en materia de accesibilidad resulta necesaria la realización de propuesta alternativa y petición de informe previo al Consejo Autonómico, desviándose de la doctrina del propio Tribunal Superior en idénticos supuestos y de la interpretación exigida por el artículo 3.1 del Código Civil .

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia dando lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y declarando en consecuencia ajustadas a derecho las determinaciones del Plan General de Sanjenjo que se cuestionan.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Cayetano .

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de octubre de 2008 se tuvo por presentado el escrito del Ayuntamiento de Sanjenjo interponiendo recurso de casación.

Por Providencia de la propia Sección Primera de 16 de abril de 2009 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que pudieran formular alegaciones acerca de la posible inadmisibilidad de los motivos articulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada (artículo 89.2 de la citada Ley de esta Jurisdicción).

Una vez oídas las partes, mediante auto de la Sección Primera de 17 de septiembre de 2009 se acordó admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Cayetano y del Ayuntamiento de Sanjenjo, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Por providencia de esta Sección Quinta de 3 de diciembre de 2009 se dió traslado de los recursos para la formalización de los escritos de oposición.

La representación de D. Cayetano , mediante escrito presentado el 29 de enero de 2010, y la del Ayuntamiento de Sanjenjo, mediante escrito de 2 de febrero del mismo año, formalizaron su oposición solicitando cada una de ellas la desestimación del recurso de la parte contraria y la imposición de las costas a la parte que lo promueve.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examinan conjuntamente los recursos de casación interpuestos por D. Cayetano y por el Ayuntamiento de Sanjenjo contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 4503/2003 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mencionado D. Cayetano , se anula el Plan General de Ordenación Urbana de Sanjenjo aprobado definitivamente por acuerdo del Concello de Sanjenjo de 27 de febrero de 2003 en los concretos extremos relativos a la ordenación del PEI-18 y a la clasificación como suelo urbano consolidado de determinados ámbitos físicos, con desestimación de las demás pretensiones del demandante.

Han quedado recogidas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, anulando concretas determinaciones de clasificación y categorización del suelo contenidas en el Plan de Ordenación de Sanjenjo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por cada uno de los recurrentes, cuyos enunciados hemos visto en los antecedentes tercero y cuarto; si bien, para un adecuando entendimiento del debate suscitado en casación debemos hacer una puntualización:

En el proceso de instancia el demandante impugnaba, de un lado, la categorización de su finca como suelo urbano no consolidado -cuestión que se aborda en el fundamento cuarto de la sentencia-, y, de otra parte, ejercitando la acción pública, la clasificación asignada por el Plan a terrenos comprendidos en diferentes ámbitos de ordenación -lo que se examina en el fundamento quinto de la sentencia-. Pues bien, de la lectura de los dos recursos de casación que aquí examinamos se desprende que no solo se trata de recursos cruzados, en los que las posiciones y pretensiones de los recurrentes se contraponen, sino que los argumentos de impugnación que se formulan en los motivos de uno y otro recurrente se proyectan sobre ámbitos de ordenación que sólo en parte son coincidentes.

Así, los tres motivos de casación del recurso de D. Cayetano se refieren a lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia con relación al ámbito PEI-18, en el que se encuentra la finca de su propiedad. A ese mismo ámbito se refiere el Ayuntamiento de Sanjenjo en el apartado C/ del motivo segundo de su escrito. En cambio, el motivo primero y los apartados A/ y B/ del motivo segundo del escrito del Ayuntamiento se dirigen a combatir lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia respecto de otros ámbitos territoriales cuya ordenación había impugnado el demandante en ejercicio de la acción pública.

Veamos entonces, separadamente, los motivos aducidos por uno y otro recurrente.

La representación de D. Cayetano plantea un primer motivo de casación en el que alega, según vimos, la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 33 y 67 a 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 18, 245, 248.3 y 249 a 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia aplicable, señalando el recurrente que la sentencia, de un lado, niega a la finca del demandante la condición de suelo urbano consolidado por la circunstancia de estar afectada por la transformación que supone la apertura de un nuevo vial en el PEI- 18, y, al propio tiempo, en el mismo fundamento, la Sala de instancia anula esa determinación relativa al establecimiento del nuevo vial porque para ello hubiera sido precisa una tramitación específica al superar la pendiente máxima autorizada por la legislación autonómica sobre accesibilidad.

Ahora bien, el debate que plantea el Sr. Cayetano en este motivo primero de su escrito resulta en realidad innecesario, al quedar desplazado por el que se suscita en el motivo segundo, donde, como vimos, el recurrente alega la infracción de los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones en relación con los artículos 39 y 73 del Reglamento de Gestión Urbanística , aduciendo que su parcela merece en cualquier caso la consideración de suelo urbano consolidado, con independencia de la transformación que puede originar la implantación de un nuevo viario, ya que cuenta con los servicios urbanísticos y está insertada en la malla urbana

Abordando entonces esta cuestión que se suscita en el motivo segundo, en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/2004 ) resolvimos la controversia que allí se planteaba sobre la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, haciendo armónica y coherente la legislación básica estatal (Ley 6/1998, de 13 de abril ) con la autonómica (en aquél caso, la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias ) en el sentido de dar preferencia a "la realidad existente" sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico. De acuerdo con la interpretación contenida en dicha sentencia de 23 de septiembre de 2008 -que luego hemos reiterado en sentencias de 17 de diciembre de 2009 (casación 3992/2005 ), 25 de marzo de 2011 (casación 2827/2007 ), 29 de abril de 2011 (casación 1590/2007 ), 19 de mayo de 2011 (casación 3830/07 ) y 14 de julio de 2011 (casación 1543/08 )-, no resulta admisible «... que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística».

Como explica la sentencia de 14 de julio de 2011 (casación 1543/08 ), lo anterior significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado. Como indica la misma sentencia antes citada de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/04 ) «...Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica (artículo 5 de la Ley 6/1998 ), las leyes deben garantizar ».

Por lo tanto, el segundo motivo de casación del escrito de D. Cayetano debe ser acogido dado que la Sala consideró ajustada a derecho la categorización de su finca como suelo urbano no consolidado por la sola razón de estar prevista en el Plan una relevante transformación que suponía la apertura de un nuevo vial, sin que en ningún momento se discutiese la existencia y suficiencia de los servicios con que cuentan los terrenos ni la inserción de la finca del Sr. Cayetano en la malla urbana.

Asimismo, la estimación de este motivo segundo hace superfluo el estudio del tercero, en el que se aduce que la sentencia de instancia ha valorado la prueba de forma errónea, arbitraria o irrazonada, al estar suficientemente acreditado que la parcela del actor -por contar con las infraestructuras necesarias e integrada en la malla urbana de Sanjenjo, con fachadas a la calle Consistorio y a la Rúa Viña da Fonte, de las que se sirven las tres edificaciones sitas en su interior- merece la categorización de suelo urbano consolidado. Con todo, se convendrá en que este motivo tercero no se corresponde con el debate entablado y resuelto en el proceso de instancia, pues hemos visto que en lo que se refiere a la finca del demandante la controversia no venía en realidad referida a la realidad física de la parcela, en cuanto a los servicios de los que dispone, sino a las consecuencias que para su categorización habrían de tener las operaciones de "reurbanización" previstas, en este caso consistentes en la apertura de un nuevo vial.

El Ayuntamiento de Sanjenjo plantea un primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1 c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción de los artículos 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, señalando que la sentencia de instancia, para determinar el grado de implantación y suficiencia de los servicios con que cuentan los terrenos, no ha valorado el informe del arquitecto municipal de 14 de febrero de 2003 ni las pruebas obrantes en la propia documentación del Plan General.

Hemos de insistir en que este reproche lo dirige el Ayuntamiento contra lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia respecto de otros ámbitos -distintos a la finca del demandante- cuya ordenación se había impugnado en ejercicio de la acción pública.

Pues bien, según el Ayuntamiento de Sanjenjo la sentencia se ha limitado a valorar los informes de los Servicios Técnicos Municipales evaluados en periodo de prueba, sin tener en cuenta el informe del arquitecto municipal de 14 de febrero de 2003, obrante en el expediente (folios 475 a 488), ni, "en toda su amplitud", las pruebas obrantes en la propia documentación del Plan, especialmente los datos comprendidos en el anexo nº 1 de la memoria de ordenación.

El motivo no puede ser acogido, pues, tal y como viene formulado, lo que en realidad se pretende es la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que está vedado al recurso de casación salvo los supuestos excepcionales permitidos por la Jurisprudencia, que aquí no concurren.

La sentencia de instancia explica y argumenta suficientemente su decisión de no considerar justificada la categorización de los terrenos comprendidos en esos ámbitos de ordenación como suelo urbano consolidado por dos órdenes de razones: de un lado, porque dada la clasificación urbanística anterior, como suelo apto para urbanizar, sin ningún instrumento de desarrollo ulterior, la urbanización ha de entenderse surgida al margen del planeamiento (en los ámbitos que constan en planos números. 9.1.1, 9.1.2, 9.1.5, 9.2.2, 9.2.4 y 9.2.5); y de otro lado, señala también la sentencia, porque los servicios exigibles para la clasificación de suelo urbano consolidado no habrían alcanzado una completa ejecución.

Por tanto, la sentencia contiene una adecuada y suficiente motivación de la decisión en este punto de la controversia, al exponer las razones que conducen a la conclusión de la incorrecta inclusión de los terrenos objeto de examen dentro del suelo urbano consolidado, cumpliéndose de modo satisfactorio el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener respuesta motivada.

Tampoco pueden ser acogidos los argumentos que esgrime el Ayuntamiento de Sanjenjo en los apartados A/ y B/ del motivo segundo de su escrito.

En el apartado A/ de su motivo segundo la representación del Ayuntamiento alega la infracción de las reglas de valoración de la prueba contenidas en los artículos 348, 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello por razones similares a las expresadas en el motivo primero se su escrito, que acabamos de examinar, esto es, por haber obviado la Sala de instancia la valoración conjunta del informe del arquitecto municipal de 14 de febrero de 2003, de los datos comprendidos en el anexo nº 1 de la memoria de ordenación y del informe de Interuban, S.A., de enero de 2003.

Es claro que este submotivo así planteado tampoco puede ser acogido.

Una jurisprudencia constante -sirvan de muestra, por citar alguna recientes, las sentencias de 16 de mayo de 2011 (casación 338/08 ) y 13 de octubre de 2011 (casación 1621/08 )- viene señalando que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que en el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y que la apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.

Fracasados así, por las razones que acabamos de exponer, los motivos de casación primero y segundo.A/ del escrito del Ayuntamiento, a través de los cuales se pretendía alterar y modificar la apreciación fáctica contenida en la sentencia de instancia, debe resultar también desestimado el motivo segundo.B/, en el que como ya vimos, se alega la infracción de los arts. 8, 13 y 14 de la Ley 6/1998 , relativos a la clasificación del suelo como urbano y a los derechos y deberes de los propietarios de suelo urbano, aduciendo el Ayuntamiento recurrente que las características físicas de los terrenos, por disponer de los servicios requeridos, hacen procedente su consideración como suelo urbano consolidado. El planteamiento no puede prosperar pues parte de un presupuesto de hecho distinto y aun contradictorio con el fijado por la Sala de instancia.

En el apartado C/ del motivo segundo de su escrito el Ayuntamiento de Sanjenjo alega, refiriéndose ahora al pronunciamiento de la sentencia relativo al ámbito PEI-18 en el que se encuentra la finca del Sr. Cayetano , que la Sala de instancia ha vulnerado la jurisprudencia al anular la ordenación establecida para el referido PEI-18 por el defecto formal de no haberse formulado una propuesta alternativa y recabado el previo informe favorable del Consello Autonómico para la Promoción de la Accesibilidad y la Supresión de Barreras previsto en el artículo 16.7 Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma. Según el Ayuntamiento de Sanjenjo, la interpretación que hace la sentencia recurrida del Reglamento autonómico aprobado por Decreto 35/2000, de 28 de enero , de desarrollo y ejecución de la Ley 8/1997 , de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia, es contraria a la contenida en sentencia 612/2004, de 22 de julio de 2004, de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que interpretó esa misma disposición reglamentaria de un modo diametralmente distinto, lo que supondría la vulneración de los artículos 14 de la Constitución y 3.1 del Código Civil .

Pese a la invocación de estos preceptos la Constitución y del Código Civil, es claro que lo que se cuestiona en este apartado del motivo es la interpretación de una norma autonómica, lo que no puede servir de basa para fundar el recurso de casación ordinario, tal como resulta de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En concordancia con ello, los artículos 99.1 y 101.2 de la misma Ley de la Jurisdicción atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las Comunidades Autónoma que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por lo demás, de cara a valorar la escasa consistencia de este alegato sobre vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, al amparo del artículo 14 de la Constitución, por la falta de interpretación uniforme de la legislación autonómica sobre accesibilidad, debe notarse que los pronunciamientos divergentes a que se alude no proceden de la misma Sección de la Sala de instancia, pues la sentencia que se cita de 22 de julio del 2004 (recurso 4412/2001) fue dictada por la Sección 1ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mientras que la aquí recurrida procede de la Sección 2ª.

Al ser acogido el motivo segundo del recurso de casación de D. Cayetano , la sentencia recurrida debe ser casada, procediendo entonces que entremos a resolver en los términos en que se plantea el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Pero al haber sido rechazados al mismo tiempo los todos los motivos de casación aducidos por el Ayuntamiento de Sanjenjo, nos remitiremos a lo resuelto en la sentencia de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros salvo en lo que se refiere a la categorización asignada a la finca del Sr. Cayetano , a la que, por las razones que hemos dejado expuestas en el fundamento segundo, corresponde la categorización de suelo urbano consolidado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a el Ayuntamiento de Sanxenxo las costas derivadas de su recurso de casación; si bien, como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139 , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición a dicho recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de D. Cayetano .

Por otra parte, al ser acogido uno de los motivos de casación aducidos por D. Cayetano , no procede imponer las costas derivadas de su recurso de casación a ninguna de las partes personadas (artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción)

Finalmente, no procede hacer imposición de las costas del proceso de instancia al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (artículos 95.3 y 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,