STS, 30 de Septiembre de 1988

Primero: El actor Armando , formuló demanda ante la Magistratura de Trabajo contra el Aeropuerto de Gerona, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido del actor, condenando a la demandada a la readmisión del mismo o al abono de la indemnización correspondiente y, en ambos casos, al pago de los salarios de tramitación.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero: Con fecha 30 de abril de 1986, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Armando contra Aeropuerto de Gerona a la que absuelvo de la misma confirmando íntegramente la resolución por la que se declara extinguido el contrato que les ligaba con base a la Invalidez Total reconocida al actor para la profesión que desempeñaba en el Ente demandado y a tenor del art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores ."

Cuarto: En la anterior sentencia se declara probado:

1. ) El actor simultaneaba trabajos como pluriempleado en el Aeropuerto de Girona y en la empresa Jaime Valls, SA. dedicada a la limpieza de locales, con categoría profesional de especialista.

2. ) En 8-8-1980 causó baja por enfermedad común, siendo dado de alta médica con propuesta de invalidez el 12-1-1982.

3. ) En la solicitud de invalidez de 12-1-1982 así como en el informe propuesto de 14-1-1982 sólo se habla de Jaime Valls, SA., como empresa en que trabajó últimamente y de profesión preferentemente ejercida durante su vida laboral la de limpiacristales en Caja de Ahorros, respectivamente, datos que dados los acreditados en autos es una clara ocultación de su trabajo en Aeropuerto de Gerona y como señalero en el mismo.

4. ) Como consecuencia de tal solicitud y propuesta de Invalidez, la Comisión de Evaluación de Incapacidades tras el oportuno expediente resuelve en 27-6-1983 formular propuesta de que el actor está afecto de IP. Total desde 12-1-1982.

5. ) Que en tal propuesta y a pesar de lo expuesto en el hecho 3.º se dice que el actor en la fecha de la Baja presta sus servicios para Jaime Valls, SA. y Aeropuerto de Gerona.

6. ) Que en tal propuesta se dice que la categoría profesional del actor es señalero especialista y su Base reguladora es de 1.865.683 pesetas en 24 meses las lesiones que sé le aprecian son: secuelas tras intervenciones quirúrgicas repetidas por patología en rodilla izquierda con disminución de capacidad de flexión a partir de los 20-30 grados.

7. ). Que el 10-10-1983 se dicta Providencia Resolución en la que se aprueba la propuesta de la CEI. en los términos de la misma, la que quedó firme al no haberse interpuesto recurso contra la misma.

8. ) Que según lo expuesto en anterior hecho, el actor aceptó la Resolución en su integridad, pues no la recurrió, por lo que hemos de estar a su total y particularizado contenido.

9. ) Que como es de ver por la misma, en ellas se señala su actividad como señalero y que recogiendo los antecedentes obrantes en el Expediente se dice que trabajaba para Jaime Valls, SA. Aeropuerto de Gerona y se le fija una Base reguladora de la prestación de 1.865.583 pesetas en 24 meses, la que excede en tres veces a la que le correspondía como Especialista en Actividades de Limpieza de la Empresa Jaime Valls, SA. según el certificado de empresa aportado, que señala la Base Reguladora en 621.772 en el período que el INSS señala la cantidad antes indicada.

10) Que según ello es de ver que, aun no claro el expediente, al actor se le consideró IP Total en las dos actividades concurrentes en la época del hecho causante, pues si no se hubiera fijado la Base Reguladora en la suma de cotizaciones en la Empresa y no se hubiera hecho relación alguna a su actividad profesional en Aeropuerto de Gerona.

11) Que el actor sabiendo que no le correspondía la Base Reguladora asignada por su actividad en la empresa, cayó, con lo que aceptó tácitamente la Incapacidad declarada para las dos actividades que desarrollaba.

12) Que buena prueba de ello y de que se consideraba incapacitado para su trabajo de señalero, es que en 6-9-1983 el actor dirige escrito al Director del Aeropuerto en el que le hace saber que padece una lesión artrósica de rodilla izquierda que le impide realizar su trabajo y por ello solicita se le destine a trabajos más adecuados a sus condiciones físicas, apoyando su solicitud en lo dispuesto en el artículo 34, apartado l del Convenio Colectivo del Sector (acompañaba certificado médico del impedimento de 1-9-1983 ).

13) Que en 13-2-1984 la Dirección del Aeropuerto comunica al actor que de conformidad con lo dispuesto en el articuló 34,1.° del Convenio Colectivo, tratará de acoplarle a trabajos más adecuados a sus condiciones físicas, previa su revisión.

El actor acompañaba un certificado médico de fecha indicada anteriormente, en la que se decía que por su lesión ortrósica no podía realizar la actividad que venía realizando.

14) Pasa el tiempo y en 30-9-1985 se comunica al actor que en base a haberse recibido comunicación del grado de incapacidad total que le afecta por su profesión de señalero, se le releva de este cometido y se le ordena ponerse a disposición del Oficial de Aeropuertos para desarrollar las funciones que se le asignen, compatibles con su capacidad disminuida.

15) A tal comunicación nada objeta el actor y en 12-1985 dirige petición al Director del Aeropuerto para que se certifique: sobre las funciones realizadas en octubre y noviembre al servicio de vigilancia.

16) Que a tal petición se contesta que a la vista de su IP. Total en 30-9-1985 se le comunicó que cesara como señalero y realizara labores auxiliares hasta que la Superioridad resolviera y dada su limitada capacidad, habiendo realizado servicios auxiliares provisionales consistentes en cubrir las horas de comida u otras ausencias de los vigilantes en los días que, le hubiese correspondido cubrir servicios como señalero.

17) Con posterioridad a la comunicación del INSS de la incapacidad del actor, el Director General de Aeropuertos Nacionales y con efectos de 30-11-1985 extingue el contrato con el actor debido a tal incapacidad, interponiendo el actor reclamación previa contra tal decisión extintiva, la que fue desestimada por silencio, interponiéndose la presente demanda.

18) En 16-1-1986 el actor dirige al INSS escrito en el que se solicita se le indique la profesión habitual por la que se le concedió la invalidez, empresa para quien prestaba dicha profesión y si se le notificó al Aeropuerto de Gerona el error sufrido en el expediente, consistente en poner como su profesión habitual señalero especialista, cuando en realidad era limpiacristales y fecha en que se notificó al Aeropuerto el error.

19) El INSS contestó que lo fue por una profesión de limpiacristales con la empresa Jaime Valls, SA. y que el error se comunicó al Aeropuerto en 9-12-1985 fecha ésta en que se hizo la reclamación previa ante Aeropuerto; la comunicación del INSS lleva fecha 17-2-1986.

20) En escrito de 11-3-1986 dirigido a la Dirección del Aeropuerto, el INSS le comunica que el escrito anterior no es válido y aclara que el actor fue declarado incapaz por las dos profesiones que ejercía señalero especialista en Aeropuerto y limpiacristales con Jaime Valls, SA., pero que el error en el expediente fue no poner esta última actividad profesional.

Que prueba de ello es que se aunaron las cotizaciones habidas en ambas empresas para dar el salario regulador de 1.865.683 pesetas por el período enero 1980 a diciembre 1981, y termina aclarando que el anterior escrito no vale, significando que la Invalidez Permanente fue para ambas profesiones señalero especialista y limpiacristales.

Quinto: Contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de casación, admitido que fue en esta Sala, su Abogado lo formalizó basándolo en los siguientes motivos: I. Al amparo del art. 167.5 de la Ley Procesal Laboral , por error de hecho en la apreciación de la prueba. II. Al amparo del art. 167.1 del mismo Cuerpo legal, por aplicación indebida de los arts. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores y 44 del Convenio Colectivo de Aeropuertos Nacionales y Aviación Civil. III. Al amparo del precepto anterior, por inaplicación del art. 59.1 del mencionado Estatuto y el art. 1.969 del Código Civil .

Sexto: Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero: A consecuencia de la Resolución del INSS aprobatoria de la Propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades le fue reconocida al actor y recurrente que, según la Propuesta es señalero especialista y prestaba servicios en el Aeropuerto de Gerona y en la Empresa Jaime Valls, SA., incapacidad permanente total para su profesión habitual, señalando la base de prestación de 1.865.582 pts., por las dos actividades -tenía pluriempleo- cantidad que excede en tres veces la que le correspondía en la empresa Jaime Valls, SA., como especialista en actividades de limpieza. No se recurrió la Resolución del INSS declaratoria de Incapacidad Total como señalero especialista. Poco antes de dictarse ésta, que lo fue el 10 de octubre de 1983 -la propuesta de la Comisión de Evaluación de Invalideces lo fue el 27 de junio- el actor en 6 de septiembre de 1983 se dirigió por escrito al Director del Aeropuerto señalando padece lesión artrosica en rodilla izquierda y solicitando (acompañando su solicitud de certificado médico), en base al art. 34.1 del Convenio Colectivo del Sector, se le destine a trabajos más adecuados a sus condiciones físicas, contestándole la Dirección del Aeropuerto en 13 de febrero de 1984 que trataría de acoplarle, previa su revisión. En 30 de septiembre de 1985 y en base a haberse recibido en el Aeropuerto comunicación de su grado de Invalidez Total como señalero, se le relevó de este cometido y se le ordenó ponerse a disposición del Oficial de Aeropuerto para desarrollo de funciones que se le asignen, compatibles con su capacidad disminuida, a lo que nada objeta el actor que pide en 6 de diciembre de 1985 se certifique las funciones que realizó en octubre y noviembre en servicio de vigilancia. El Director General de Aeropuertos Nacionales con posterioridad a la comunicación del INSS de, la incapacidad del actor, y con efectos desde el 30 de noviembre de 1985, extingue el contrato con el actor debido a su Incapacidad Total, interponiendo el actor reclamación previa desestimada por silencio e interponiendo demanda por despido ante Magistratura el 15 de enero de 1986. El 1 de enero de 1986 el actor se dirigió al INSS solicitando se le indique la profesión habitual por la que se le concedió la invalidez, la empresa para quien prestaba dicha profesión y si se notificó al Aeropuerto de Gerona el error sufrido, consistente en poner su profesión como señalero especialista, cuando en realidad era limpiacristales y fecha en que se notificó al Aeropuerto el error. El INSS contestó que el error se comunicó al Aeropuerto el 9 de diciembre de 1985, fecha en que se hizo la reclamación previa ante el Aeropuerto; la comunicación del INSS lleva la fecha 17 febrero 1986; mas en escrito de 11 marzo de 1986 dirigido al Aeropuerto, le comunica que el escrito anterior no es válido, aclarando que el actor fue declarado incapaz para las dos profesiones que ejercía, señalero especialista en Aeropuerto y limpiacristales en Jaime Valls, SA., pero que el error en el expediente fue no poner esta última actividad profesional, siendo prueba de ello que se aunaran las cotizaciones en ambas empresas para dar el salario regulador de 1.865.683 de 1 de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1981, y termina aclarando que la Incapacidad Total lo fue para ambas profesiones de señalero especialista y limpiacristales.

Segundo: Contra el cese del actor acordado por haber sido declarado incapacitado total por el INSS para su profesión de señalero, articula tres motivos de recurso. Antes de entrar en su examen precisa puntualizar que la sentencia recurrida es consecuencia de una demanda por despido cuya nulidad o subsidiaria improcedencia, postula, y que fue desestimada por la Magistratura. Hay que partir de tal supuesto y limitar al mismo el examen, sin entrara dilucidar las graves irregularidades existentes en el expediente por Invalidez que se siguió al actor que trabajaba en dos empresas, sin citar en dicho expediente a una de ellas -Aeropuerto de Gerona- a la que sin embargo se refiere la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades y resolución del INSS, respecto de laque el INSS señala posteriormente por error se entendió incapacitado el actor para su profesión de señalero y luego rectifica la rectificación indicando el error consiste en no ser declarado inválido como limpiacristales. Todo ello unido a otras anomalías no puede discutirse en él caso de autos en él que tan sólo hay que partir de la declaración de: Incapacidad Total para la profesión de señalero que ejercía en el Aeropuerto de Gerona, comunicándosele en 3 de septiembre de 1985 que en base a haberse recibido comunicación -por el Aeropuerto- del grado de Incapacidad Total para señalero, "se le releva de este cometido y se le ordena ponerse a disposición del Oficial de Aeropuerto para desarrollar funciones compatibles con su capacidad disminuida". Es decir, para la empresa demandada la Incapacidad Total del actor no determinó la extinción de la relación laboral de éste con la misma, sino el ajuste de sus funciones y fue posteriormente en 30 de noviembre de 1985 cuando se le notifica la extinción de la relación, frente a lo que reacciona demandando por despido previa consulta al INSS sobre el alcance de la Incapacidad Total reconocida que fue contestada y rectificado luego la contestación. Con estos antecedentes que se reflejan en los hechos probados de la Sentencia, hay que concluir que para Aeropuertos Nacionales, la Incapacidad Total como señalero conforme al art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores , podría haber dado lugar por sí misma a la extinción de la relación laboral con el actor (S. de 14 de abril de 1988 ) no produjo tal consecuencia, sino que comunicada a la demandada la Incapacidad Total del actor como señalero, en vez de extinguir la relación, el 30 de septiembre de 1985 le comunica debe ponerse a disposición del Oficial de Aeropuerto para el ajuste de sus trabajos y es en 13 de noviembre de 1985 cuando, de acuerdo con el art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de Aeropuertos extingue la relación con el actor por Incapacidad Total con efectos de 30 de noviembre de 1985, comunicándose tal extinción al actor, que reclamó en vía Administrativa y presentó la demanda. Es decir, la empresa demandada al conocer la incapacidad del actor -que le daba derecho a extinguir su relación más no le obligaba a ello- no utilizó tal facultad, sino que prefirió continuar con el actor con reajuste de sus funciones a tenor del Convenio Colectivo y así se efectuó, por lo que no cabe que una vez realizada tal opción, pueda - contradiciendo sus propios actos- volver sobre la misma extinguiendo tal relaciónalo que ha de dar lugar a estimar el segundo motivo del recurso que aduce con correcto amparo en el n.° 1 del art. 167 de la Ley Procesal Laboral , aplicación indebida del art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 4 del Convenio Colectivo de Aeropuertos Nacionales y Aviación Civil, y ello excusa del examen del primero , que aduce error de hecho en la apreciación de la prueba en base al art. 167.5 de la Ley Procesal Laboral y del último que, con correcto amparo en el n.° 1 del art. 167 de la Ley Procesal Laboral , acusa violación, por inaplicación del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1.969 del Código Civil -con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia entrando a resolver en la Sentencia de casación la reclamación deducida (art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) estimar la demanda declarando nulo el cese del actor, condenando a la demandada a readmitirlo en la realización de labores propias de su categoría de las de señalero, a partir de la fecha de 31 de noviembre de 1985, con liquidación de los salarios devengados desde tal fecha, y por ello, sin perjuicio de las posibles acciones a ejercitar en relación con la Incapacidad Total reconocida, tema ajeno al presente pleito.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación, formalizado por don Armando contra sentencia de 30 de abril de 1986 de la Magistratura de Trabajo n.° 2 de Gerona, dictada en reclamación por despido deducido por dicho recurrente contra Aeropuerto de Gerona, cuya sentencia casamos y anulamos y con estimación de la demanda, debemos de declarar y declaramos nulo el cese del actor, con condena a la empresa demandada a reintegrarle a su trabajo en puesto de su categoría profesional compatible con su situación física -que le impide la realización de funciones de señalero- y abono de los salarios desde el 30 de noviembre de 1985.

Devuélvanse las actuaciones a la Magistratura de origen con certificación de esta sentencia y comunicación.- Juan García Murga Vázquez.- Aurelio Desdentado Bonete.- José M. Alvarez de Miranda y Torres.- Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José M. Alvarez de Miranda y Torres, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.