STS, 22 de Julio de 2011

Por resolución de 24 de febrero de 2009, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al Guardia Civil don Carlos Miguel la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave consistente en "La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada ante la Ministra de Defensa quien, mediante resolución de fecha 22 de julio de 2009, acordó la desestimación del mismo, confirmando la resolución impugnada.

Agotada la vía administrativa, don Carlos Miguel , representado por la Procuradora doña María Isabel Torres Ruiz, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 128/09, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 25 de enero de 2011, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

Resultan ser hechos probados y así se declara, que mediante resolución de fecha 24 de febrero de 2009, recaída en el Expediente Disciplinario nº NUM000 de registro de la Guardia Civil, el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, impuso al encartado, al Guardia Civil D. Carlos Miguel , la sanción disciplinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave: de "La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico", prevista en el apartado 15 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

Los hechos que, así calificados y sancionados, fueron declarados probados en la resolución recurrida son los siguientes:

"El día 28 de junio de 2008 el expedientado Guardia Civil Don Carlos Miguel prestaba servicio de puertas en el acuartelamiento de Lodosa de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra en horario de 14:00 a 22:00 reglamentariamente nombrado en papeleta de servicio nº NUM001 .

Que sobre las 16:00 horas al dirigirse al acuartelamiento un ciudadano que requiere el auxilio de personal del Cuerpo, el expedientado para que se atienda al ciudadano llama al Sargento Comandante de Puesto, quien se encontraba en su domicilio, bajando este de forma inmediata, atendiendo al ciudadano y realizando las gestiones oportunas, retirándose acto seguido a su domicilio.

Sobre las 16:30 horas el Guardia de Puertas de nuevo llama al Sargento a su domicilio y le requiere para que baje a remitir un correo electrónico con unos datos que solicitaba el equipo de Policía Judicial de la Compañía de Estella relativos a la atención que había prestado minutos antes al ciudadano, ordenándole el Sargento al Guarida de Puertas que confeccionara él mismo el escrito con los datos que tenía a su vista encima de la mesa donde estaba prestando el servicio de puertas, negándose a ello el Guardia y obligando a bajar al Sargento de nuevo al cuarto de puertas. Una vez allí el Sargento vuelve a ordenarle hasta en tres ocasiones al Guardia que remita el correo negándose a ello escuchándose en que no está dentro de los cometidos del Guardia de Puertas, en que él no es nadie para ordenarle nada, diciéndole al referido superior que él conocía muy bien sus obligaciones y que el Sargento haría muy bien en aprender las suyas.

Ante tal situación el Sargento requiere vía portófono la presencia del Cabo 1º de la Unidad Leon , para ordenarle de nuevo al Guardia en presencia de éste último que confeccione el correo y tras mantenerse en contumaz negativa durante unos quince minutos y sólo debido a la presencia del Cabo 1º decide cumplimentar lo que se le exigía, si bien, no realizándolo de buena gana sino diciendo a la vez que cumplimentaba la orden que lo hacía porque se lo ordenaban.

Mientras el expedientado se encontraba a solas con el Sargento y nadie los escuchaba o eso creía él, ya que el Cabo 1º si que escuchó la conversación en parte, adoptaba una actitud de suficiencia hacia el Sargento negándose rotundamente a confeccionar un correo electrónico con datos que tenía perfectamente a su vista desde el primer momento y permitiéndose la licencia de decirle al Sargento cosas como que él no iba a mandar el correo porque no estaba dentro de su competencia, que él conocía muy bien sus obligaciones y si el Sargento no conocía las suyas que las aprendiera, y que no tenía que obedecer ninguna orden suya.

Pasadas unas tres horas desde que terminó el incidente, sobre las 20:00 horas el Guardia Carlos Miguel avisa al cabo 1º para que avise al Sargento de que se va a dar de baja para el servicio, como así ocurre, y al regresar del médico con el parte de baja y ser ésta de carácter psicológico se procede a retirarle el armamento, si bien dado que solo entrega parte del oficial y ninguno particular, el Sargento, a través del Guardia que sustituyó en las puertas al expedientado le ordena bajar con el resto de material que faltaba por entregar, y al recibir el Guardia Carlos Miguel la orden de boca de su compañero el Guardia Samuel , le dice a este "que le den por el culo al Sargento que no bajo" diciendo inmediatamente "ahora bajo" haciéndolo efectivamente y entregando el resto del armamento que obraba en su poder".

La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 128/09, interpuesto por el Guardia Civil D. Carlos Miguel , contra la de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 22 de julio de 2009, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 24 de febrero de 2009, por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave de "La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior", prevista en el apartado 15 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora doña María Isabel Torres Ruiz en nombre del recurrente don Carlos Miguel , mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2011, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 10 de marzo de 2011 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel torres Ruiz en la representación causídica de dicho Guardia Civil formalizó con fecha 3 de mayo de 2011 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Apartado 15 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 , de régimen disciplinaria de la Guardia Civil.

Segundo.- Artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 59 y 64.2 de la Ley Orgánica 12/207, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Tercero.- Artículo 19 y 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en cuanto al Principio de Proporcionalidad.

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 7 de junio de 2011, solicitó la desestimación del mismo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante proveído de fecha 20 de junio de 2011 se señaló el día 12 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El primer motivo de casación lo formula el recurrente al amparo del art. 88.1.d) por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, el apartado 15 del art. 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Plantea el recurrente que la norma disciplinaria citada ha sido infringida en varios sentidos. A saber, que en relación con los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida, lo que se desprende es que hubo una inicial vacilación por el sancionado que se debió a la imposibilidad de cumplir la orden recibida por desconocimiento de la ubicación de los datos precisos para confeccionar y enviar el correo electrónico objeto de la orden, lo que supuso una falta de entendimiento entre el Mando y el Guardia, no habiendo desobediencia en ningún caso, sino una simple petición de explicación para el correcto cumplimiento de la orden, que el Sargento comandante de puesto pudo entender como una negativa, que no lo era; en segundo lugar afirma que no puede hablarse de desobediencia grave pues el recurrente cumplió la orden recibida, es decir, mandó el correo electrónico encomendado; subsidiariamente alega que la conducta descrita en la resolución sancionadora sería merecedora, a lo sumo, de la consideración de falta leve del art. 9.18 de la misma Ley "la falta de respeto o réplicas desatentas a un superior" o, en otro caso, tipificada como falta grave del art. 8.5 de la misma norma "la falta de subordinación".

También afirma que fue la desafortunada frase pronunciada por el recurrente la causante de la elevación de la propuesta de sanción por el Consejo Superior de la Guardia Civil pero dicha frase no afecta a la disciplina porque no va dirigida a un superior sino que se dirigía a un compañero. En conclusión estima que se ha vulnerado el principio de legalidad.

En relación con este primer motivo tenemos que reiterar el contenido de nuestra Jurisprudencia en aquellos supuestos en que la parte intenta la reproducción del debate ya concluido en la instancia, con notorio desenfoque de cual es el objeto del presente Recurso, que no es otro que la Sentencia de instancia y no la resolución sancionadora, habiendo perdido de vista que el Recurso extraordinario de Casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados de la Sentencia del Tribunal «a quo» con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitar ahora de esta Sala que verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta la recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación se tratara de una apelación. Así lo venimos declarando de manera invariable ( Sentencias, entre otras muchas, de 05.12.2000 , 02.03.2001 , 20.09.2002 , 26.12.2003 , 17.05.2004 , 24.06.2010 , 05.05.2011 y 12.05.2011 ).

En el presente caso es evidente que el recurrente vuelve a reproducir una alegación, en este primer motivo, que ya ha recibido cumplida respuesta en la Sentencia del Tribunal de instancia. En concreto, en su Fundamento de Derecho Primero, se analizan los elementos subjetivos y objetivos del tipo disciplinario por el que ha sido sancionado (la falta grave del art. 7.15 de la Ley 12/2007 "la desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que éstas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" para finalizar su análisis con la siguiente consideración "la Sala estima que la conducta valorada, consiste en la desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior se ajusta plenamente a derecho para considerarla incluida en el tipo del artículo 7, apartado 15, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , al deducirse objetiva y nítidamente la inobservancia de la obligación profesional por parte del referido Guardia Civil, como establecen la Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, de acatar y cumplir la orden recibida, pues en definitiva, la orden existió y el subordinado debió de limitarse a cumplirla."

Por lo expuesto, se concluye, no existe infracción del principio de legalidad en su versión de tipicidad."

Para actualizar las referencias a las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas que se hacen en dicho Fundamento de Derecho, señalaremos que conforme al Real Decreto 1437/2010 de 5 de noviembre de 2010 se declara de aplicación para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , que aprueba las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, cuyo art. 45 obliga a los militares a obedecer las órdenes, que son los mandatos relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.

La falta muy grave del art. 7.15 de la Ley 12/2007 , por la que ha sido sancionado el recurrente, protege fundamentalmente la vulneración grave de la disciplina, que es uno de los pilares sobre los que se asienta la Institución. El bien jurídico que se protege no es el honor del superior, sino el principio de jerarquía en la organización de la Guardia Civil, como Instituto de naturaleza militar.

La conducta típica no es otra que la desobediencia grave, pero una conducta desobediente pudiera ser apreciada como delito o como falta disciplinaria, siendo la frontera entre ambos la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina, sin que sea posible predeterminar criterios objetivos que permitan trazar con precisión la línea fronteriza entre el delito y las faltas disciplinarias en su distinta gravedad. Esta difícil tarea de enjuiciamiento de la gravedad de la desobediencia está sometida a la apreciación del Tribunal sancionador, en cada caso concreto, para lo que deberá acudir a las circunstancias concretas de trascendencia del acto, entre otras, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio que sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente.

En el caso presente ya hemos dicho que, el Tribunal sentenciador al apreciar la gravedad de la falta la valora como falta muy grave y manifiesta que "ha quedado suficientemente claro que el Guardia Civil en su día sancionado recibió de un superior una orden concreta, no una mera recomendación, de forma personal e individualizada, transmitida de manera adecuada, en esta caso de manera verbal, y que ésta no la cumplió. No cabe duda del carácter imperativo del contenido de la orden dada, en la que no se sugiere o aconseja sino que se manda que el expedientado que confeccione un escrito con unos datos que tenía a su vista encima de la mesa donde estaba prestando el servicio de puertas, negándose a ello, lo que obligó al superior a personarse en el lugar de los hechos para allí volverle a ordenar en tres ocasiones que remitiera el correo, negándose otra vez a ello escudándose en que eso no estaba dentro de los cometidos del Guardia de Puertas."

El motivo es desestimado.

Al amparo del mismo precepto, art. 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción plantea el recurrente "la vulneración del art. 62.1 .e): "Segundo.- Artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 59 y 64.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ".

De nuevo vuelve a reproducir el recurrente una alegación efectuada en su demanda ante el Tribunal de instancia olvidando, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, que el Recurso de Casación debe deducirse contra la Sentencia recurrida que ha contestado, del mismo modo que en el motivo anterior, de manera cumplida y extensa la alegación que aquí reitera.

Contra lo manifestado por el recurrente, todos y cada uno de los trámites que deban seguirse en el procedimiento disciplinario han sido observados puntualmente por el órgano instructor y por la autoridad sancionadora. Como apunta el Abogado del Estado en su escrito de oposición, es posible que el actor pretenda deducir de los términos de la notificación al encartado de la puesta de manifiesto del expediente y de la propuesta de resolución que ha existido alguna omisión; suposición esta que es preciso descartar, ya que como señala la Sala de instancia del expediente resulta el puntual cumplimiento de todos los trámites exigidos y el más escrupuloso respeto al derecho a la defensa del encartado.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida se afirma de manera rotunda que: "El procedimiento seguido ha sido el correcto y que no es otro, que el regulado en la Ley Orgánica 121/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en el que se han seguido todas y cada una de la pautas procedimentales establecidas para la depuración de los hechos. En contra de lo manifestado por el demandante, el expediente se ha iniciado en base a un parte por escrito emitido por el Sargento Comandante de Puesto de Lodosa, como consecuencia de unos hechos que tuvieron su origen en una orden verbal emitida por el mismo. El contenido de dicho parte ha sido ratificado por su emisor y ha sido corroborado por las declaraciones de los testigos reseñados en los fundamentos de convicción, quienes coinciden de manera clara, rotunda y contundente, con lo expuesto por el emisor del parte. Se ha oído al infractor al que se le ha ofrecido la posibilidad de formular alegaciones al Pliego de Cargos y a la Propuesta de resolución, derechos de los que ha hecho uso, y se ha verificado la exactitud de los hechos con las pruebas obrantes en el procedimiento, obtenidas lícitamente y valoradas de manera lógica y racional, sin que las alegaciones del demandante hayan podido anular o debilitar la credibilidad de la autoridad sancionadora en cuanto a la veracidad del relato fáctico contenido en su resolución suficientemente motivada, se ha dictado resolución por la Autoridad disciplinaria competente para ello, con arreglo a lo previsto en el artículo 47 de la Ley Disciplinaria sentencia que ha sido notificada al interesado en debida forma y dentro de los plazos previstos por la ley, haciéndole saber que contra la misma podría interponer recurso de alzada como así efectivamente lo hizo y posteriormente el recurso contencioso-disciplinario que aquí tratamos.

A tenor de lo expuesto, la Sala estima que no se le ha producido la indefensión alegada considerada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala V del Tribunal Supremo, como aquella limitación de los derechos de defensa producida por una indebida actuación de los órganos sancionadores, es decir, que se trata de una limitación de una real y efectiva privación u omisión de los referidos órganos, extremos que no se han producido en el caso que tratamos."

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del mismo precepto art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción interpone como tercero y último motivo el recurrente la vulneración del art. 19 y 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en cuanto al principio de proporcionalidad.

El recurrente, después de reiterar que entiende que la correcta tipificación de su conducta sería subsumirla en la falta leve del art. 9.18 o, a los sumo, en la falta grave del art. 8.5 , se refiere al art. 19 de la citada Ley 12/2007 para citar los criterios de graduación de las sanciones proyectando sobre ellos su particular versión de los hechos, que califica de congruente y que resume señalando que la causa del acaecimiento es un malentendido entre el Mando y el Guardia y que, de forma tajante y taxativa puede aseverarse que en nada se vio afectado el interés del servicio, pero olvidando lo fundamental, los hechos probados de la sentencia que recurre que son inamovibles.

Desde esta versión de los hechos probados concluye que la sanción es desproporcionada en atención a los hechos imputados, las circunstancias concurrentes y las consecuencias de los mismos entendiendo que debía haberse impuesto una sanción de suspensión de empleo de tres meses y un día que es la mínima prevista y no la de extensión de seis meses y un día que determina el cese en el destino por aplicación del art. 13 de la repetida ley 12/2007 .

De nuevo, hemos de recordar al recurrente que vuelve a reproducir una alegación ya resuelta por el Tribunal "a quo" que, de manera también cumplida y extensa, ha contestado a la misma señalando que el art. 19 de la Ley 12/2007 después de establecer el principio de proporcionalidad, añade las normas para la individualización disciplinaria, es decir, los criterios para determinar la extensión de la sanción disciplinaria prevista en la ley o la elección entre las diversas sanciones posibles que corresponden a la infracción cometida. Dichos criterios de individualización atienden a las circunstancias subjetivas que concurran en los autores y objetivas, que afecten o puedan afectar al interés del servicio.

Hemos sostenido repetidamente a la hora de abordar la proporcionalidad de las sanciones impuestas en vía disciplinaria, que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan, porque como hemos dicho constantemente, "la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable" (por todas Sentencia de 31 de mayo de 2011 ).

La individualización obra pues también, en primer lugar y una vez determinada la naturaleza de la falta, en la elección del tipo de sanción entre las diversas previstas por la Ley.

En el caso de autos, estas circunstancias han sido tomadas debidamente por la Autoridad sancionadora.

En el presente caso ha quedado de manifiesto una especial gravedad en los hechos demostrativos de que el expedientado es incapaz de asumir los más elementales principios de actuación que le son exigibles y que vienen recogidos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007 , a cuyo tenor "los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía , disciplina y subordinación". Igualmente debe tenerse en cuenta que el expedientado no solo no obedece el mandato del superior con la prontitud que le es exigible sino que durante toda la dinámica comisiva adopta una actitud indisciplinada frente al mando que culmina con un exabrupto inadmisible cual es "que le den por culo". En definitiva la actitud desafiante que mantiene el expedientado, como acabamos de decir, hace que su proceder se vea revestido de una especial gravedad, demostrativo de la incapacidad de acatar la autoridad que, como Comandante de Puesto, ejerce el superior, por lo que no cabe considerar desproporcionada una sanción que lleva consigo el alejamiento de la Unidad en la que expedientado presta servicio, pues es evidente la dificultad que para el mismo supone acatar cualquier decisión del mando inmediato.

Por lo demás no debe olvidarse que la sanción de suspensión de empleo puede alcanzar hasta seis años de duración, por lo que, en definitiva, la sanción se impone en su grado mínimo, hecho este que tiene lugar por el historial profesional del encartado que se valora positivamente, pues en otro caso no hubiese sido desacertada la imposición de la sanción en una mayor extensión.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,