STS 800/2011, 19 de Julio de 2011

El acusado fue condenado en la instancia como autor responsable de un delito de expendición de moneda falsa del párrafo segundo del art. 386 C.P . y de una falta de estafa continuada del art. 623.4

Los Hechos Probados de la sentencia condenatoria establecen que "Sobre las 12:15 horas del 15 de noviembre de 2008, Laureano pidió una botella de agua mineral y una bolsa de patatas fritas en el establecimiento denominado Venta del Pinar, propiedad de don Aurelio , sito en el km. 8,500 de la carretera de Jerez a Cartagena, de la localidad de Bornos (Cádiz), entregando para su pago un billete inauténtico con valor aparente de 20 €, obteniendo como cambio 18 € en moneda legítima. Poco después, sobre las 12:30 horas del mismo día hizo la misma operación en el bar-cafetería denominado "Juanma", sito en la plaza Orellana de la localidad de Bornos (Cádiz), intentando pagar con otro billete inauténtico con valor aparente de 20 €, momento en el que llegó al local una señora que advirtió al camarero de que el dinero no era auténtico, ante lo cual Laureano puso sobre el mostrador dinero legítimo, pagando así lo obtenido y marchándose del lugar. Denunciados los hechos la policía local localizó en la Avenida de la Constitución un vehículo Opel Corsa, de color negro, matrícula ....-QNC , en el cual habían visto montarse a Laureano tras intentar pagar en un comercio con un billete inauténtico. Junto con Laureano se encontraban los otros dos acusados, Ruperto y su esposa Elisa , que estaban en la localidad vendiendo ropa de cama de forma ambulante. No consta que Ruperto y Elisa supieran lo que estaban haciendo Laureano . Tras registrar el vehículo y encontrarse varios juegos de cama embalados y listos para su venta, se procedió al registro personal de los detenidos. Cuando la policía procedió a palpar el bolsillo trasero del pantalón que llevaba Laureano , éste golpeó la mano del agente e intentó tirar por encima de una valla 16 billetes inauténticos con valor aparente de 20 € idénticos a los que había usado para pagar en el bar".

La fundamentación jurídica de la sentencia justifica la subsunción "por cuanto el sujeto activo, con pleno conocimiento de que usa billetes falsos los pone en circulación mediante la adquisición de productos de escaso valor en dos bares para, además de esos bienes, conseguir el cambio en moneda de curso legal. Como quiera que los billetes inauténticos engañan a sus destinatarios, pues aparentan ser legítimos, induciéndoles a error por su semejanza con los de curso legal provocando que uno de ellos entregue bienes y dinero legítimo por importe inferior a 400 € en perjuicio propio, también queda integrada la falta continuada de estafa de la que se acusa.

Por su parte, el recurrente impugna la calificación jurídica de los hechos declarados probados formulando un único motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando que no ha quedado probado que conociese la falsedad de los billetes en el momento de recibirlos , por lo que sería aplicable el tercer párrafo del art. 386 , ya que el simple conocimiento en el momento de la transmisión de la moneda falsa no presupone ese mismo conocimiento en el momento de su recepción por el acusado.

Debe hacerse constar que la sentencia omite de plano todo argumento sobre la concurrencia de este extremo que, como veremos, resulta de inexcusable concurrencia para la aplicación del precepto penal del art. 386 , párrafo segundo.

El Ministerio Fiscal no solo apoya la reclamación casacional, sino que, en su condición de garante independiente de la legalidad, va más allá de la pretensión impugnativa del recurrente y en un alegato tan sólido como jurídicamente fundamentado, sostiene la atipicidad de los hechos en relación con el art. 386 en cualquiera de sus apartados.

Sostiene el Ministerio Público que, en primer lugar, no cabe la subsunción de los hechos en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 368 C.P . ("la misma pena se impondrá al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación"), pues no consta que el acusado tuviese conocimiento de la falsedad de la moneda desde el momento de la adquisición. Aunque la literalidad del inciso segundo no admitiría dudas sobre la necesidad de que el dolo abarcase el conocimiento de la falsedad desde el momento mismo de la adquisición, recordaremos sus requisitos con el ATS de 24.1.2008 , entre ellos el de que el dolo precisa conciencia de la falsedad de la moneda adquirida, que en todo caso ha de ser una conciencia concurrente al tiempo de la adquisición.

En cuanto al inciso primero del párrafo segundo del art. 386 C.P . la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores, es indudable que exige el dolo de conocimiento de la falsedad desde el momento de la adquisición, sobre la base de los siguientes presupuestos:

1. Argumento histórico. En relación con la tenencia de moneda falsa, el C.P. anterior, distinguía entre la tenencia originaria de buena fe y su posterior expendición por valor determinado, tras saber que la moneda era falsa -art. 286 C.P .- y la tenencia de moneda falsa con intención de expenderla, del art. 287 C.P ., comportamiento sancionado con pena mucho más elevada, exigiendo la jurisprudencia en este tipo de conocimiento de la falsedad desde el origen de la adquisición. Tales tipos se corresponden hoy, con matices, con el párrafo tercero y el segundo, inciso primero, del art. 386 C.P . respectivamente.

2. Argumento sistemático. Si la tenencia de moneda falsa, sabiendo que lo es, aunque se hubiese adquirido ignorando tal falsedad, se castiga con pena de tres a seis meses o multa, si se hubiese expedido la moneda falsa en cantidad superior a 400 euros, la simple tenencia de la misma moneda con voluntad de expenderla, pero sin haberla distribuido todavía, del párrafo segundo del art. 386 C.P., inciso primero , sólo puede sancionarse con la pena mucho más grave de dos a ocho años, si es que exige el conocimiento de la falsedad desde el momento de la adquisición, además de connivencia con los falsificadores, introductores o manipuladores del párrafo primero del precepto.

3. El propio inciso primero del párrafo segundo del art. 386 C.P . gradúa la pena en función del valor de la moneda y del grado de connivencia con los autores cualificados del párrafo primero, por lo que de tal connivencia con falsificadores o introductores debe extraerse la exigencia del conocimiento de la falsedad desde el momento mismo en que el autor adquiere la moneda falsa.

   Recuerda el Fiscal, con cita y transcripción de la STS de 17 de junio de 2.002 que el T.S. exige en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 386 C.P ., el conocimiento de la falsedad desde que se adquirieron las monedas falsas poseídas (hasta ahí la conducta sería prácticamente idéntica al del inciso segundo del párrafo 2º "adquirirlos, a sabiendas de la falsedad, para su posterior puesta en circulación)", siendo preciso además que exista algún grado de connivencia con los falsificadores o fabricantes de moneda falsa, los introductores en el país de esa moneda y los expendedores o distribuidores concertados con los falsificadores e introductores. Dicho de otra manera, en el párrafo segundo, inciso primero, del art. 386 C.P ., se exige el conocimiento de la falsedad concurrente con la adquisición, pues el conocimiento sobrevenido sólo puede castigarse cuando se materializan los actos de distribución y transporte, a través del art. 386, párrafo tercero si la moneda falsa distribuida tiene un valor facial superior a 400 euros, o de la falta del art. 629 C.P ., si el valor de la moneda distribuida no supera dicha cantidad.

   Así pues, debemos descartar las posibilidades de aplicación del párrafo segundo del art. 386 C.P., ni como inciso primero ni como inciso segundo. La mencionada STS de 17 de junio de 2002 , en supuesto parecido, en el que nada se dice sobre la forma de adquisición de la moneda por el acusado, llega a la misma conclusión de imposibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 386 C.P ., con los siguientes argumentos, que reproducimos:

   "El interrogante que de inmediato surge, es si la aplicación del art. 386-2º , se refiere al primer inciso o al segundo. El segundo debe quedar excluído, porque se precisa que la adquisición de la moneda, lo haya sido "a sabiendas de su falsedad" , y en toda la sentencia -repetimos una vez más- no existe la menor mención de que los acusados realizasen la adquisición de tal guisa.

   "Es indudable pues, que se ha aplicado erróneamente el inciso primero, al entender que la "tenencia de moneda falsa" no requiere que el modo de alcanzar tal tenencia fuese doloso o consciente, esto es, conociendo el carácter y condición de las monedas.

   "En aras a una correcta y sistemática interpretación de la conducta examinada, nos permitimos dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

1. Si se desconocía el carácter falso de la moneda cuando los acusados entraron en posesión de la misma, nos hallamos ante el párrafo 3º del art. 386 .

2. Si se conocía, el aplicable sería el 2º, en su segundo inciso.

   Si realizamos una comparación de la gravedad de los distintos injustos, deducida de la pena asignada por el legislador se llega al absurdo de que el párrafo 3º del 386, que exige la expedición o distribución efectiva de las monedas, se castiga con una multa y unos arrestos de fin de semana, y el párrafo 2º, inciso primero (tenencia para difundir o expender), que ha quedado más alejada de la lesión del bien jurídico, pues basta el simple propósito de difusión o expendición para que el delito se entienda consumado, se castigaría con una pena de 2 a 8 años de prisión.

   "Un paso más en esta dirección nos permite concluir que además de exigirse en el tipo aplicado por la Audiencia Nacional el conocimiento de la falsedad desde que se adquirieron las monedas falsas poseídas (hasta ahí la conducta sería prácticamente idéntica al del inciso segundo del párrafo 2º "adquirirlos, a sabiendas de la falsedad, para su posterior puesta en circulación) es preciso que exista algún grado de connivencia con los falsificadores o fabricantes de moneda falsa, los introductores en el país de esa moneda y los expendedores o distribuidores concertados con los falsificadores e introductores".

   "Queda pues claro que el párrafo segundo debe descartarse. No consta que el acusado supiese que la moneda era falsa en el momento de la adquisición ni tampoco que estuviese en connivencia con falsificadores o introductores".

   A continuación se pregunta el Ministerio Público si cabe aplicar el párrafo tercero del art. 386 C.P . como solicita el recurrente. Como explicara en su caso la STS de 17 de junio de 2002 , la naturaleza del motivo, exige pleno acatamiento al relato histórico de la sentencia. Y ciertamente, de la escueta sentencia, hurgando y analizando no solo en los hechos probados, sino en los fundamentos jurídicos, no aparece dato alguno o mención que nos indique el modo como fueron obtenidos por el autor los dieciocho billetes falsos de 20 euros.

   Habría que concluir, en beneficio del reo, que nos hallamos ante el párrafo tercero del art. 386 y no ante el segundo por el que se condena. En el párrafo tercero se castiga "al que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expende o distribuye después de constarle su falsedad", y esa es precisamente la única conducta acreditada que la sentencia describe, habida cuenta del silencio sobre el modo en que los billetes llegaron a la posesión de los procesados.

   Pero el propio precepto cuya conducta nuclear acabamos de describir, se completa con la delimitación del ámbito punible, excluyendo del tipo objetivo los supuestos en que el valor aparente de la moneda no fuera superior a 400 euros . Fijémonos que el tipo exige en el párrafo tercero que "la moneda se expenda o distribuya", por lo que no cabe en el tipo la moneda que no se haya expendido o distribuido, circunstancia que en nuestro caso nos lleva a cifrar en 40 euros la moneda realmente distribuida, esto es, la ofrecida en los dos establecimientos para consumar adquisiciones. Incluso aunque sumásemos los 16 billetes luego ocupados al acusado, que no habían sido distribuidos, pero de los que cabe inferir ese propósito, nos quedaríamos en 18 billetes de 20 euros, es decir, en 360 euros. Ello comportaría que no se cumpliese la condición objetiva de punibilidad del párrafo tercero relativa a que el valor aparente de la moneda fuese superior a 400 euros.

   En conclusión el párrafo tercero del art. 386 C.P . no puede aplicarse. La conducta descrita integraría la falta del art. 629 C.P ., pues la cantidad de moneda distribuida, después de saber que era falsa, aunque se hubiese adquirido de buena fe y sin saber que lo era, fue inferior a 400 euros. Esta falta contra los intereses generales de la población se castigaría junto con la falta continuada contra la propiedad en régimen de concurso real.

   Concluye el alegato señalando que pese a que el recurrente se conforme con la penalidad del párrafo tercero del art. 386 C.P ., no se puede sostener esa condena por no corresponderse con el derecho material. Tal corrección, que supera en su beneficio lo pedido por el recurrente, puede surgir de dos vías.

   Una, el recurso adhesivo del M.F., que permitiría en estos supuestos, como sugiere la STS de 20.1.2010 , ampliar la cognición del T.S. a un tema que supera el marco del recurso existente. Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua L. E.Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la Ley del Jurado (art. 846 bis b), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d) y bis e) de la L.E.Cr . Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo ".

   Otra vía vendría constituida por la voluntad impugnativa, que permite en beneficio del reo corregir cualquier error de derecho que se observe en la sentencia, aunque no se hubiese recurrido. Por la vía de la doctrina de esta Sala sobre voluntad impugnativa - SSTS 306/2000 de 22 de febrero , 213/2001 de 6 de febrero , 268/2001 de 19 de febrero y 715/2000 de 19 de abril , entre las más recientes-, "se permite a la Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado. Así, verificamos en este control casacional que se ha apreciado la agravante de reincidencia con olvido de que la concurrencia de la misma debe contar de forma cumplida, lo que exige no solo la fecha de la firmeza de la sentencia y naturaleza del delito, sino todos los demás datos fácticos imprescindibles para acreditar que el antecedente está en vigor y no ha sido cancelado o ha podido serlo, y muy especialmente la pena en concreto impuesta y su efectivo cumplimiento".

Por lo exhaustivo y minucioso del análisis; por lo correcto y atinado de los criterios jurídicos que se esgrimen y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se mencionan en apoyo de éstos, los argumentos impugnativos expresados resultan de todo punto inobjetables y no admiten reparo o disidencia alguna.

Por ello mismo, este Tribunal Supremo los acoge, los respalda y los hace suyos para -sin necesidad de agregar otras consideraciones- fundamentar la estimación del recurso en los términos postulados por el Ministerio Fiscal, por lo que debe casarse la sentencia objeto del presente recurso y dictarse otra por la que se declare la absolución del acusado por el delito de falsificación de moneda y condenarle exclusivamente por la falta continuada de estafa del art. 623.4 con la misma pena que por esta infracción fue sancionado en la instancia.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado Laureano ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito de expendición de moneda falsa y falta de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el procedimiento abreviado nº 34 de 2.009, y seguida ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contra el acusado Laureano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el 09.01.1959, hijo de Antonio y Remedios, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de noviembre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: