STS, 20 de Septiembre de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:6010 |
| Número de Recurso | 2187/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación número 2187/2004 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra García Mallén, en nombre y representación de D. Leonardo, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 885/02 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando la demanda debemos declarar conforme con el Ordenamiento jurídico la resolución recurrida descrita en los antecedentes de hecho. Sin costas".
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Leonardo presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 12 de enero de 2004 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para comparecer ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y presentó en fecha de 10 de noviembre de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación.
Por providencia de 19 de abril de 2006 se admitió el recurso de casación, y por providencia de 6 de septiembre de 2006 se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta en fecha de 27 de octubre de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 18 de Septiembre de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación número 2187/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha 24 de octubre de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 885/2002, promovido por Don Leonardo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Navarra, de fecha 2 de mayo de 2002, que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de las infracciones graves previstas en el artículo 53, apartados a) y b), de la L.O. 4/2000, reformada por
L. O. 8/2000, esto es, por encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos; y por encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar, no contando con autorización de residencia válida.
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- A la vista de las alegaciones hechas por las partes, expediente administrativo remitido y pruebas practicadas en estos autos se desprenden, a juicio de la Sala, los siguientes hechos probados, básicos para la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes: En fecha 28-2- 2002 y con ocasión de un control de extranjería efectuado en el club "Ben-Hur" de esta ciudad, se procedió a la identificación, entre otras personas, de Juan Pedro, el cual en esos momentos se encontraba en el interior de la barra del establecimiento desempeñando labores de camarero sin contar con el preceptivo Permiso de Trabajo, constando por otra parte estampillado en su Pasaporte, sello de entrada en España PR el aeropuerto de Madrid-Barajas, de fecha 27-08-2001, no portando ningún documento acreditativo de estar regularizando su situación administrativa en nuestro país.
Consta así mismo probado que el actor ha tenido que el actor ha tenido una hija con posterioridad con Dña. Gabriela, pero no se ha acreditado por el actor que la madre sea española o extranjera con permiso de residencia legal.
A la vista de tales hechos es preciso dar respuesta a la pretensión ejercitada por la parte actora y contenida en el suplico de la demanda de que se anule la Resolución y subsidiariamente se le imponga la sanción de multa, basándose para ello en la presunción de inocencia; en que es posible la sanción de multa y que en la actualidad tiene arraigo en España pues ha tenido un hijo con Doña Gabriela y es el guardador de hecho de un hermano menor de ésta.
En relación con la presunción de inocencia está claro que el actor entró en España el 27-8-01, con pasaporte de turista y en la fecha en que se procedió a un control de extranjería en el "Club BenHur",el 28-2-02, se encontraba trabajando sin haber tramitado su regularización o estancia. Tales hechos además de estar probados no son negados por el actor por lo que no puede invocarse la presunción de inocencia como supuestamente vulnerada imputando el actor unos hechos inciertos.
En segundo lugar alega que la sanción prevista en el artículo 57 de la L.O. 4/2000, es posible su aplicación pero no necesaria, pudiendo aplicarse simplemente una. sanción de multa prevista en el artículo 56 de la citada Ley 4/2000 .
Efectivamente es cierto que la ley atribuye a la Administración la facultad o potestad de imponer una u otra sanción. Aun cuando tal potestad no es arbitraria, la Administración ejercita tal facultad en base a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y en el presente no se alegan ni acreditan razones suficientes para modificar la opción ejercitada por la Administración".
El recurso de casación consta de tres motivos de casación, el primero basado en la letra
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del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y los otros dos en la letra d) del mismo precepto.
El primer motivo carece manifiestamente de fundamento.
El recurrente alega que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución por haberse inadmitido las pruebas que propuso; pero la alegación carece, como decimos, del menor fundamento porque la Sala de instancia acordó el recibimiento a prueba del proceso y luego, mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2003, declaró pertinente toda la prueba propuesta por la parte actora, teniendo por unidos a las actuaciones, como dicha parte había pedido, los documentos aportados en la pieza separada de suspensión. De modo que lejos de ocasionarse a la parte actora indefensión alguna, se aceptó íntegramente toda la prueba que había propuesto.
En cuanto al tercer motivo de casación ( que analizamos con preferencia sobre el segundo siguiendo un orden de lógica jurídica), en él se alega que se ha infringido el artículo 20.2 de la L.O. 4/2000, ya que, dice el actor, el expediente sancionador incurrió en causa de nulidad de pleno derecho por no haberse practicado la prueba propuesta, no haberse dado trámite de audiencia al expedientado, y haber culminado con una resolución insuficientemente motivada que no tuvo en cuenta las alegaciones de descargo. Ahora bien, estas cuestiones no fueron examinadas ni resueltas por la Sala de instancia en su sentencia, sin que dicha omisión haya sido denunciada al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional
, por incongruencia omisiva. Sin esta denuncia y sin su previo éxito no le cabe a este Tribunal de casación analizar cuestiones no abordadas por la Sala de instancia en su sentencia.
Diferentemente, estimaremos el segundo motivo, en el que se plantea la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, con cita de los artículos 55.3 y 57.1, ambos de la L.O. 4/2000 y 8/2000 .
En numerosas sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, hemos recordado que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que las infracciones tipificadas en los apartados a) y b) del citado artículo 53 pueden ser sancionadas o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto de los preceptos que se acaban de citar sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata también en este caso, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del artículo 53 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos aquí concernidos, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que esas conductas, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. Pues bien, en el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español y la realización por él de una actividad profesional sin las autorizaciones administrativas necesarias.
Maticemos, en este sentido, que no es obstáculo para cuanto acabamos de apuntar que la dedicación profesional del actor fuera la de camarero en un "club", pues no consta en el expediente ningún dato relativo a las circunstancias del desempeño de esa actividad que pudiera justificar una reconsideración de la cuestión.
En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
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Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 2187/2004, interpuesto por D. Leonardo, contra Sentencia de 24 de Octubre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso contencioso administrativo número 885/2002, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 885/2002, interpuesto por Don Leonardo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Navarra, de fecha 2 de mayo de 2002, que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años.
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- Declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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