SAN, 1 de Septiembre de 2011
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3886 |
| Número de Recurso | 180/2010 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Secretaría de D. ALFREDO LÓPEZ-HONTANAR FERNÁNDEZ-ROLDAN
SENTENCIA Nº:
Fecha de Deliberación: 06/07/2011
Fecha Sentencia: 01/09/2011
Núm. de Recurso: 0000180/2010
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01284/2010
Materia Recurso: SANCIÓN
Recursos Acumulados:
Fecha Casación:
Ponente Ilmo. Sr. : D. EDUARDO ORTEGA MARTÍN
Demandante: AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA
Procurador: VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS
Letrado:
Demandado: COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
Codemandado: Abogado Del Estado
Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA
Breve Resumen de la Sentencia :
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000180 / 2010
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01284/2010
Demandante: AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA
Procurador: VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS
Demandado: COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EDUARDO ORTEGA MARTÍN
S E N T E N C I A Nº:
Ilmos/as. Sres/Sras.:
Presidente:
D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
Magistrados:
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EDUARDO ORTEGA MARTÍN
Madrid, a uno de septiembre de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 180/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS actuando en representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de las resoluciones que más adelante se dirá. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.
Por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA se formuló en un principio recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2010, contra la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 18 de febrero de 2010 que acordó imponerle una sanción de 300.000 por una infracción muy grave prevista en el artículo 53.t) de la Ley General de Telecomunicaciones , y que también le intimó al pago de la tasa general de operadores y a realizar la notificación fehaciente de inicio de actividad en plazo de 15 días hábiles a contar desde su notificación.
Por providencia de fecha 17 de marzo 2010 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 16 de julio de 2010, en la que terminó suplicando que se declare la nulidad del acto impugnado (en este punto existe un error en la identificación del acto que sin embargo puede ser salvado dado lo evidente de la pretensión deducida), subsidiariamente se declare su nulidad y, en subsidiariedad de tercer grado, se declare la ausencia de tipicidad e inculpabilidad por su parte.
En un nuevo escrito, presentado en Sala el 21 de mayo de 2010, la propia representación procesal del Ayuntamiento solicitó la ampliación del recurso a otro nuevo acuerdo, adoptado éste por el CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en fecha 13 de mayo de 2010. En éste se decidió la inscripción de oficio del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA en el registro de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Por Auto de 17 de septiembre de 2010 se acordó ampliar el recurso a este acuerdo y se ordenó el envío del expediente administrativo, referente a este segundo acto por parte de la Administración recurrida.
En nuevo escrito, que fue presentado en el Tribunal el 10 de noviembre de 2010, la representación del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA amplió su demanda en impugnación de este segundo acto.
En ella, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluyó solicitando que se dicte Sentencia declarando no conformes a derecho los actos objeto de impugnación.
El ABOGADO DEL ESTADO contestó ambas demandas mediante un escrito que fue presentado el 23 de marzo de 2011, en el cual terminaba solicitando de la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de las dos resoluciones impugnadas, y solicitaba además expresa condena en costas de la parte actora.
Por Auto de fecha 24 de marzo de 2011 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.
Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso, el día 6 de julio de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del presente procedimiento las prescripciones legales salvo la fecha legal para dictar Sentencia, en atención a la amplitud y complejidad de las cuestiones suscitadas en el recurso.
En el presente recurso contencioso administrativo se pretende por el Ayuntamiento de Málaga una revisión de legalidad de dos resoluciones diferentes, procedentes ambas del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Una primera, de 18 de febrero de 2010 (en procedimiento RO 2009/229), que acordó imponerle una sanción de 300.000 y le intimaba al pago de la tasa general de operadores, así como a la realización de notificación fehaciente de inicio de actividad en el plazo de 15 días; y otra segunda, de 13 de mayo de 2010, asimismo procedente del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (RO 2010/680), que acordaba inscribir de oficio al citado Ayuntamiento de Málaga en el Registro de Operadores de Redes y Servicios de Comunicaciones Electrónicas.
La primera de las resoluciones que es objeto de cuestionamiento en el presente recurso, en concepto de "hecho probado", indicaba:
Que el Ayuntamiento de Málaga ha iniciado la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI) y la prestación del servicio de comunicaciones de "Proveedor de acceso a Internet", sin haber realizado la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel
.
Tras ello, el "resuelve" de este primer acto administrativo concluía:
Declarar responsable directo al Ayuntamiento de Málaga de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53 t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haber iniciado, antes de presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones vigente, la actividad consistente en la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de "Proveedor de acceso a Internet".
[...] Imponer al Ayuntamiento de Málaga una sanción económica por importe de trescientos mil (300.000) Euros [...].
[...] Intimar al infractor a que proceda, conforme al artículo 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , al pago de la tasa general de operadores, que hubiera debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a que se refiere el artículo 6 de la citada Ley .
[...] Intimar al Ayuntamiento de Málaga a que proceda, conforme al artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones a realizar la notificación fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el plazo de quince -15- días hábiles contados desde el día siguiente al recibo de la presente resolución. En el caso de que el Ayuntamiento de Málaga no realizara la citada notificación fehaciente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procederá a inscribirle de oficio en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza le corresponde
.
Por su parte, el segundo los actos impugnados, esto es, la resolución de 13 de mayo de 2010, en el apartado II.2.4 de sus Fundamentos de Derecho, expresaba:
Conclusión: inscripción del Ayuntamiento de Málaga en el Registro de Operadores.
En el presente supuesto y según se ha indicado supra, el Ayuntamiento de Málaga inició, a finales de 2007, la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas WIFI y, el día 6 de agosto de 2008, la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de Proveedor de acceso a Internet. A pesar de ello, a fecha de hoy, sigue sin constar inscrito como operador en el Registro de Operadores.
De esta manera, teniendo en cuenta el carácter obligatorio de la inscripción y del principio de concordancia entre el Registro y la realidad registral, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está habilitada para acordar, de oficio, la inscripción del Ayuntamiento de Málaga en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ya que este principio superior está sustraído a la voluntad de las partes.
Cabe recordar que, la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por el Ayuntamiento de Málaga -en su condición de Administración Pública- debe ajustarse a lo dispuesto en la LGTel y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación, pudiendo esta Comisión...
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