STS 813/2011, 21 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, instruyó sumario con el número 10 de 2009, contra Secundino y Juan Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 26 de mayo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Por auto de fecha 8 de junio de 2009 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Madrid, en funciones de guardia, autorizó la entrega controlada del envío n° NUM009 , de un paquete consistente en una maleta procedente de Lima (Perú), recibido en el almacén de correos del centro de Carga Area del Aeropuerto de Madrid-Barajas, declarando contener un reloj artesanal, tendido artesanal, polos artesanal, tapices artesanales y diversas golosinas. Envío en cuyo interior se ocultaba cocaína, remitida por Constancio , Avd. DIRECCION005 NUM010 , Lima (Perú), al procesado Secundino , con domicilio en C/ DIRECCION006 NUM011 , NUM012 de Parla (Madrid); a cuyo fin había facilitado sus datos de identidad y domicilio, previamente concertado para ello con el otro procesado, Juan Manuel , de nacionalidad dominicana, para introducirla en España con destino a su comercialización. Ambos procesados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales.

Recibido por Secundino el aviso de llegada del : referido envío, una vez remitida a la Aduana la factura de compra de los artículos de dicho envío, ambos procesados detenidos acudieron el día 3 de julio a recepcionarlo a la estafeta de correos del aeropuerto. Tras informarse de que necesitaban pagar los derechos de importación , fueron ambos a efectuarlo, y al volver a la estafeta, mientras Juan Manuel se quedó en el exterior de la misma vigilando la entrega, Secundino se identificó como destinatario de la maleta, firmó la hoja de recibí, y salió con ella andando; al tiempo que Juan Manuel desde la acera contraria seguía sus pasos, hasta que ambos fueron detenidos.

Efectuada la apertura judicial de la maleta en el Juzgado de Instrucción nº 43 en funciones de guardia, en su interior se hallaron dos planchas o envoltorios que contenían 2.700 gramos de cocaína, con pureza del 30,8% (831,6 grm de cocaína pura) sustancia que iban a destinar al ilícito tráfico.

La cocaína incautada hubiera alcanzado en el mercado ilegal un valor de 98.194,02 €.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Secundino y Juan Manuel , como responsables en concepto de coautores de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas cada uno de ellos, de nueve años y dos meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa y ocho mil ciento noventa y cuatro euros con dos céntimos (98.194,02 E) así como al pago por mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Secundino y Juan Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Secundino

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .- por vulneración del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP .

TERCERO .- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . se alega infracción art. 24.2 CE .

SEGUNDO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega aplicación indebida de los arts. 28 y 29 en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de julio de dos mil once.

Ambos recurrentes han sido condenados como autor cada uno de ellos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción, a la pena de 9 años y 2 meses y un día de prisión y multa.

Contra la sentencia interponen recurso de casación formalizando este recurrente cuatro motivos, el primero de los cuales denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegando literalmente que "no hay prueba alguna que demuestre que la finalidad de Secundino al facilitar sus datos y domicilio para recibir un envío fuera para la recepción de envío de droga. Secundino fue desde el primer momento manipulado por el otro procesado, Juan Manuel , quien le pidió el favor de facilitar los datos para recibir un paquete para él aduciendo carecer de la documentación necesaria para ello", efectuando una revisión en sentido exculpatorio de una serie de elementos fácticos que corroborarían su tesis.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 151/2010 y 273/2010 ).

La conducta que atribuyen a este acusado los hechos probados de la sentencia recurrida consiste en haber actuado concertadamente con el coacusado Juan Manuel para introducir cocaína en España a fin de su comercialización aportando su identidad y domicilio para recibir un paquete conteniendo dicha sustancia, por lo que tras recibir un aviso de la llegada de una maleta desde Perú se personó junto con Juan Manuel en la estafeta de correos del aeropuerto de Madrid-Barajas, quedándose éste último en el exterior vigilando y entrando Secundino a recoger el envío para lo cual se identificó como destinatario de la maleta, firmó la hoja de recibí y salió con ella andando al tiempo que Juan Manuel seguía sus pasos desde la acera contraria, siendo detenidos y conducidos ante el Juzgado de guardia, donde se produjo la apertura de la maleta hallándose en su interior 2.700 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 30,8 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 98.194,02 euros.

En el razonamiento jurídico segundo de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba, cuya legalidad en su obtención y práctica no es objeto de controversia, de la cual derivan los siguientes elementos fácticos en los que fundamenta su convicción relativa a la actuación consciente y voluntaria de este recurrente para recibir un envío de cocaína en España: i) Secundino figuraba como receptor de un envío postal internacional consistente en una maleta procedente de Lima (Perú) con un peso bruto de 18.930 gr. con un contenido declarado de artículos de artesanía y golosinas; ii) la recepción de dicho envío le fue notificada en su domicilio en la localidad de Parla (Madrid), con solicitud de documentos para el pago de los derechos de importación; iii) el 3 de julio de 2009 recibió una llamada del coacusado Juan Manuel interesándose por el envío y la forma en la que iban a ir recogerlo ambos; iv) ese mismo día se dirigieron juntos al aeropuerto a buscar la maleta, dirigiéndose al interior de la estafeta, preguntando por una encomienda a su nombre, por lo que Correos dio aviso para que pasasen a pagar por Aduana, tras lo cual, una vez sellaron allí el aviso, Secundino regresó a la estafeta, quedando fuera Juan Manuel en actitud vigilante y mientras el agente de la Guardia Civil con número profesional J-05254 comprobaba su identidad como destinatario del envío y firmar éste la hoja de entrega del paquete, salió con la maleta, siguiendo sus pasos Juan Manuel por la acera contraria, el cual emprendió la huida al apercibirse de la presencia policial que solicitaba su identificación.

Con base en dichas premisas, explica la Audiencia que el hecho de figurar como receptor del envío, la recepción del aviso en su domicilio, su personación en la estafeta de correos para retirar la maleta, la actitud del coacusado tras ser requerido por agentes policiales para identificarse, la ausencia de conocimientos del acusado sobre la importación de mercancías, la carencia de vínculos con el país de origen de la maleta, la falta de relación alguna entre el contenido declarado de la misma y cualquier tipo de actividad del hoy recurrente, el hecho de no ajustarse a las reglas de la lógica que en tales circunstancias se aporte benévola e inmotivadamente la identidad y la dirección para recibir un paquete y de no corresponderse con los principios de la experiencia que se remita semejante cantidad de cocaína a una persona sin que ésta tenga noción alguna al respecto con los riesgos de pérdida que ello supone, a lo que se ha de añadir que ante tal cúmulo de circunstancias no despierten la suspicacia de un ciudadano medio, pese a lo cual, el hoy recurrente, asumió la consecuencias de su conducta, máxime de alguien que lleva 11 años viviendo en España, está casado con una española y que necesariamente ha de conocer la problemática que conllevan los delitos contra la salud pública, figurando una requisitoria al respecto de un Juzgado de lo Penal de Algeciras.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que la misma se ajusta a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y designa como documento que lo acredita el atestado policial que dio origen a las presentes actuaciones, concretamente un fax en el que consta la factura que describe los objetos que presuntamente tenían que constituir el contenido del paquete remitido desde Perú, el cual no habría sido remitido por el recurrente, así como el aviso de llegada del mismo a su domicilio, que no habría sido recibido allí por Secundino sino que le habría sido entregado por Juan Manuel en el aeropuerto.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido, SSTS 89/2010 y 513/2010 ).

Una vez dicho lo anterior, la inviabilidad del motivo planteado de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ) y, por otra, de su falta de literosuficiencia, esto es, de capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente el error del Tribunal de instancia, máxime cuando los documentos designados confluyen en el sentido incriminatorio que sostiene la Audiencia junto con los demás indicios anteriormente mencionados.

El motivo también ha de ser desestimado.

En el motivo segundo, ahora con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida e inmotivada inaplicación del artículo 28 del Código Penal al considerar en síntesis que "no hay prueba alguna de que guiílla (sic) facilitase sus datos a los fines ilícitos del tráfico de drogas, así como tampoco de que realizada (sic) ninguna labor de favorecimiento a tales fines", reiterando argumentos desarrollados en sede de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).

La mera lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida permite comprobar que la calificación jurídica de los mismos realizada por el Tribunal de Instancia es conforme a Derecho ya que la conducta del hoy recurrente constituyó un acto de favorecimiento de la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores. En cuanto a las demás alegaciones efectuadas, su inviabilidad deriva, por un lado, del hecho de quedar extramuros de la vía casacional elegida para formalización y, por otro, de la pretensión de la parte recurrente de modificar el contenido del "factum", incompatible asimismo con el cauce casacional de infracción ordinaria de ley, habiendo quedado en todo caso resueltas las cuestiones planteadas en el razonamiento jurídico primero , a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Juan Manuel

Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia este recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia argumentando en síntesis la insuficiencia de los indicios en los que fundamenta la Audiencia su convicción para dictar una sentencia condenatoria del acusado atribuyéndole la actuación conjunta y coordinada con el coacusado Secundino para introducir droga en España destinada a su comercialización.

Como indica la propia parte recurrente en su recurso, los mencionados indicios son los siguientes: i) el 3 de julio del año 2009 efectuó una llamada a Secundino interesándose por la dirección para recoger el paquete remitido desde Perú; ii) el hecho de acompañar a Secundino hasta la estafeta de correos para recogerlo, trasladándose con el mismo para pagar los derecho de importación del envío; iii) la circunstancia de haber acompañado de nuevo a Secundino para recoger el paquete en la estafeta; iv) su espera en el exterior en actitud vigilante; v) el hecho de seguir a Secundino , una vez que este tenía el paquete, desde la acera contraria; vi) el intento de huir del lugar al apercibirse de la presencia policial; vii) el haber sido quien recabó del coacusado la colaboración para la recepción del envío.

Con base en dichas premisas, la conclusión de que este recurrente sabía el contenido del paquete recibido y de que actuaba concertadamente con el coacusado es consecuencia lógica de las mismas, sin que quepa calificar el juicio de inferencia realizado a tal fin como ilógico, irracional, arbitrario o inmotivado, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal aduciendo que "de los hechos sobre los que hay prueba directa sólo puede deducirse, en el peor de los casos, la intervención de D. Juan Manuel como cómplice".

En lo que se refiere a la forma de participación del acusado, se ha de partir de la base de que conforme a pacífica jurisprudencia de esta Sala, el artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 391/2010 y 542/2010 ). Conforme a dicho criterio, se constata la inviabilidad del motivo ya que en ningún caso puede considerarse mero cómplice a quien, como se deriva lógicamente de los elementos fácticos de la resolución impugnada, actuando de mutuo acuerdo con otra u otras personas participa en una operación consistente en importar droga cuyo destino es la venta o donación a terceras personas, como ocurre en el presente caso.

El motivo ha de ser desestimado.

Respecto a la incidencia de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 de 12.6, Ley que modificó diversos artículos del Código Penal, entre ellos el art. 368 , estableciendo en relación a sustancias que causan grave daño a la salud una penalidad, en cuanto a la pena de prisión, de 3 a 6 años prisión, en lugar de la anterior de 3 a 9 años prisión, reducción del limite máximo con la consiguiente incidencia en la determinación de la pena superior en grado por aplicación del subtipo de notoria importancia, 6 años y 1 día a 9 años prisión, conforme al art. 70.1.1 CP .

Ello determina que la pena impuesta a ambos recurrentes, 9 años y 2 meses prisión, no sea imponible en la nueva regulación y sea necesaria una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida: cuantía de la sustancia estupefaciente incautada (831,6 gramos de cocaína pura) y el daño que para la salud pública hubiera llegado a producir, y la carencia de antecedentes penales en cuanto a sus circunstancias personales, por lo que se considera adecuada la pena mínima de 6 años y 1 día prisión con igual pena de multa, 98.194,02 Euros.

Estimación parcial de ambos motivos implica declarar de oficio las costas de los respectivos recursos (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Secundino y Juan Manuel , contra sentencia de 26 de mayo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15 ª, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución, dictando otra más acorde a derecho; y declarando de oficio costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, con el número 10 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, contra Secundino , NIS. NUM013 , NUM014 , nacido el día 6.7.1971, en la República Democrática de Congo, hijo de Mari y Honore, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 3.7.2009; Juan Manuel , NIS. NUM015 , natural de Sosua (República Dominicana), nacido el día 3.2.1974, hijo de Susana y Ramón, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por la presente causa desde el día 3.7.2009; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia precedente procede una nueva individualización penológica en los términos expuestos.