STS 609/2011, 15 de Junio de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:4853 |
| Número de Recurso | 10185/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 609/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10185/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano , contra la sentencia dictada el 14/07/2010, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 5/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 10/09 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª Rocio Marsal Alonso; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario con el nº 10/09, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14/07/2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Victoriano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de 9 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 108.704,45 , así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga, y del billete de avión intervenidos, a lo que se dará destino legal.
Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " De la prueba practicada en el plenario resulta probado que el procesado Victoriano , nacional de Brasil con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, cuyos antecedentes no constan, privado de libertad por esta causa desde el día 21 de octubre de 2009 sobre las 21:30 de ese día, cuando se encontraba en el aeropuerto Madrid-Barajas, al que acababa de llegar en vuelo procedente de Buenos Aires se le detectó en su equipaje en el control de aduana un ordenador que contenía 11 paquetes y una bolsa cuyo contenido, tras realizar la correspondiente prueba de narcotest, dio positivo a la cocaína, resultando tener un peso neto de 802 y 306,7 grs y una riqueza del 82,6 y 81,1 % respectivamente, esto es, 802 gr x 82,6% = 662,45 gr + 306,7 gr x 81,1% = 248,73, que sumado resultan 911,18 grs. de sustancia en estado puro, con un valor en el mercado de 79.030,52 y 29.673,93 . La referida sustancia la traía el procesado con la finalidad de su venta a terceros." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Victoriano , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3/01/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el 4/02/2011, la Procuradora Dña. Rocío Marsal Alonso, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Unico.- Al amparo del art. 5.4 LOJP por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 2/02/2011, a la representación del recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, no contestó al mismo, teniéndola por decaída en el trámite por diligencia de 29/03/2011. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, precisó que procedía establecer la pena de 8 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
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- Por providencia de 19/05/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/06/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero y único motivo se interpone, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ., y en relación con el nº 2 del art. 849 LECr, y por infracción de ley.
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- El recurrente formula su motivo aparentemente único ,pero en realidad complejo, porque contempla tres aspectos que trataremos separadamente. En primer lugar, entiende que no se ha enervado su derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no se ha practicado prueba sobre que hubiera tenido conocimiento y voluntad en el transporte de la sustancia.
En segundo lugar, viene a sostener que incurrió en error facti la sentencia cuando, en el fº 6 estableció que el acusado no explicó "detalle o concreción de la persona o personas a las que tuviera que entregar el ordenador en territorio italiano tras su llegada a Génova"; invocando el recurrente ,para demostrar tal error, sus propias manifestaciones, tanto en la fase de instrucción (fº 74), como en la Vista del juicio oral, y la diligencia (fº 35 del Rollo de Sala), donde se informó que la persona ( Amadeo ) que él designó como destinataria en Génova del ordenador, como él mismo, era desconocido en los archivos de Interpol.
Y, en tercer lugar, propugna, que para el caso de que el Tribunal concluyera que tenía conocimiento del contenido ilícito del ordenador portátil, igualmente por no tener conocimiento de la cantidad, ni de la pureza de la droga transportada , se le aplicara la pena en el grado mínimo, quedando sin efecto la agravante de notoria importancia .
-
- En primer lugar, en contra de lo que se sostiene en el recurso, el tribunal aquo no ha condenado con base en las reglas de la lógica y máximas de experiencia sino que ha entendido que determinados datos han quedado probados y de ellos ha colegido que el acusado conocía lo que transportaba. Por tanto, ha de analizarse si la inferencia que afirma el conocimiento por el acusado de la existencia de cocaína en su maleta responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia sin sombra de arbitrariedad o falta de fundamento pues, como señala con frecuencia esta Sala, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posible vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifica, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Igualmente, conviene resaltar que afirmación del sugerido componente subjetivo ha de pasar por analizar el elemento cognoscitivo del dolo. En lo que aquí interesa, conviene resaltar que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo en el delito de tráfico de drogas el dolo eventual, afirmando que actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación ( STS. núm. 1.009/2.006, de 18 de Octubre ). De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS. núm 420/2003 y núm. 946/2002 , entre otras). Muy recientemente ha recordado también la STS, núm. 9772007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa", doctrina tenida en cuenta también en la Sentencia de instancia.
Desde esta perspectiva, en el presente supuesto se parte de los datos objetivos que recoge el factum de la Sentencia y que no son combatidos por el recurrente: 1º) llegó a Madrid el 21-10-2009 en vuelo procedente de Buenos Aires; 2º) porta, como equipaje, una maleta; 3º) la cocaína estaba introducida en un ordenador que se encontraba en el interior de dicha maleta; 4º) la cantidad de cocaína transportada, fue de 802 grs. (riqueza 82,6%) y 306,7 grs. (riqueza del 81,1%).
Ha de subrayarse que semejantes datos indican ya, precisamente por su intensidad, que el acusado transportaba la cocaína con pleno conocimiento, sin necesidad, incluso, de acudir al principio de ignorancia deliberada. No obstante, cabe aportar más datos que han concurrido en el presente supuesto y que no hacen sino apuntalar de manera contundente, si cabe, la racionalidad, lógica y coherencia de la inferencia que afirma aquel conocimiento. Así, 1º) la maleta, desde su facturación en el aeropuerto de salida hasta su apertura en el destino, se mantuvo cerrada, pues no solo carece de señal alguna de manipulación o forzamiento que permitiera abrir la puerta a la duda ante una hipotética introducción subrepticia, es que además, nada se ha alegado en tal sentido por el procesado o su defensa. 2º) El valor de la droga que transportaba, algo más de 105.000 euros, también es indicativo de que los proveedores no lo dejan al albur de alguien que desconozca su existencia ante su posible pérdida por no adoptar las debidas medidas de precaución para evitar su descubrimiento. 3º) La explicación del acusado no resultó nada convincente a los Jueces a quibus; según el acusado un conocido de una amiga suya le pidió que le transportara el ordenador portátil sin concretar suficientemente (con algún detalles señala la Sentencia) la identidad de este supuesto amigo ni las personas a las que tenía que entregarlo cuando llegara a Génova.
Y aún el Ministerio Fiscal añade otro elemento que no pudo pasar desapercibido al tribunal a quo, pues la experiencia también enseña que el ordenador, por su valor y fragilidad, no suele ser transportado, en los viajes aéreos, en el interior de las maletas dados los golpes que éstas reciben en sus recorridos de entrada y salida al avión y el más que probable resultado dañoso; y, sin embargo, el acusado, lo transporta en el interior de su maleta cuando lo lógico hubiera sido portarlo personalmente. Este proceder puede explicarse ante el hecho, puesto de manifiesto en el juicio oral por uno de los guardias civiles actuantes y también apuntado en el atestado, de que por una de las ranuras del teórico ordenador se podía ver una bolsa. Se trata del guardia civil NUM001 , cuyo testimonio obra al fº 146 del acta de la Vista.
La conclusión pues, alcanzada por el Tribunal, relativa a que el recurrente conocía que transportaba la droga incautada, y que su finalidad era su entrega a terceras personas, es lógica y razonable por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.
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- En segundo lugar, el error facti no se ha producido, puesto que, por un lado, se cita, no una declaración de hechos probados, sino parte de un razonamiento de un fundamento de derecho, donde se pone el énfasis en la falta de credibilidad de la explicación que proporciona sobre que "un conocido de una amiga suya le hubiera pedido que le transportara un ordenador portátil"; y , por otro, se invoca como elementos de demostración, dos completamente inhábiles para ello, tanto su propia declaración (prueba personal documentada), como un informe carente de literosuficiencia demostrativa contrapuesta a los demás elementos probatorios de que dispuso la sala.
4 .- Y la tercera objeción, que está relacionada con la primera, tampoco puede prosperar, porque, como bien razona la sentencia de instancia -con arreglo a los cánones de la lógica y de la experiencia- "el (alto) valor de la sustancia intervenida obliga a inferir que el transporte de la droga no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues, en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino..."
Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.
Aunque no consta petición expresa por parte del condenado, hoy recurrente, el Ministerio Fiscal -coincidiendo con la voluntad presunta de aquél- ha interesado que al primero se le impongan las nuevas penas resultantes de la modificación por la LO. 5/2010, de 22 de junio que, en su Disposición Transitoria Primera , prevé que se aplique el nuevo texto, una vez que entre en vigor (lo que ocurrió en 23-12-2010), si las nuevas disposiciones son más favorables para el reo.
Y ello es lo que ha ocurrido, ya que para el delito previsto en el artículo 368 CP se ha sustituido la pena ,que se extendía entre los 3 y los 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por la de 3 a 6 años de prisión ,manteniendo la misma multa . Con ello al tratarse de una cantidad de droga de " notoria importancia ", de acuerdo con las previsiones de la circunstancia 6ª del antiguo texto del artículo 369.1 CP, y 5ª del vigente ,la pena superior en grado que se prevé tendrá el alcance mas reducido ,que se extenderá entre los 6 años y 1 día y los 9 años. El Ministerio Fiscal interesa que se imponga en los 8 años y 6 meses de prisión, manteniendo la misma multa, atendida la cantidad de droga pura transportada , aunque no exista una estricta proporcionalidad entre el tramo de la pena antigua impuesta y el de la nueva, considerando que los tribunales ,dada la dureza de aquella ,raramente imponían la pena en el tramo elevado de su mitad superior.
De cualquier modo la pena correspondiente se habrá de fijar por esta Sala en segunda sentencia, estimándose el motivo.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por las representación de D. Victoriano , por infracción de ley, declarando de oficio de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS ESTIMAR COMO ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por las representación de D. Victoriano , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha 14/07/2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario número 5/10 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14/07/2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, adaptando la penalidad a la reforma introducida por la LO.5/2010, de 22 de junio, ha lugar a sustituir la pena de 9 años y 6 meses de prisión ,impuesta al condenado D. Victoriano , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, previsto en el art 368 CP, en relación con la circunstancia 5ª (antes 6ª ) del art 369.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 6 meses de prisión, que se ubica en la mitad inferior de la pena superior en grado a la básica prevista en el art. 368 CP .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa impuesta , accesoria a la de prisión, comiso y destrucción de la droga, y pago de costas.
Que debemos sustituir y sustituimos la pena de 9 años y 1 día de prisión ,impuesta al condenado D. Victoriano , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 6 meses de prisión .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa por el mismo delito impuesta, comiso, destrucción de la droga y pago de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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