STSJ Comunidad de Madrid 204/2019, 8 de Octubre de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9116 |
| Número de Recurso | 232/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 204/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0102762
Procedimiento Recurso de Apelación 232/2019 - J
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Santos
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA MARTIN MARTIN
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 204/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 8 de octubre del dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 19 de diciembre de 2018 la Sentencia nº 732/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1426/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid (DP PA 1559/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Santos -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- sobre las 12:15 horas, aproximadamente, del día 6 de julio de 2018, llegó a la Terminal 1 del aeropuerto "Adolfo Suárez Madrid-Barajas" en el vuelo NUM000 de la compañía "Air China", procedente de Sao Paulo (Brasil), llevando como equipaje facturado tres maletas, siendo dos de ellas de la marca "IVAN EXPRESS" de color gris, encontrándose en el interior de cada una de ellas, un doble fondo interior portando dos envoltorios en forma de plancha que pesados posteriormente en una báscula de precisión arrojaron la cantidad de 2.969,3 gramos (sin su embalaje y envoltorios) de una sustancia que debidamente analizada resultó ser "cocaína" con una pureza del 84,6% que representa un total de 2.512,07 gramos de cocaína pura, la cual iba a ser destinada al tráfico y que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 124.522,11 euros en la venta al por mayor".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado D. Santos como responsable, en concepto de autor, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal , y en el artículo 369.1.5ª del Código Penal (cantidad de notoria importancia), sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISION DE SEIS AÑOS Y UN DIA con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA (proporcional) de CIENTO VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS, CON ONCE CENTIMOS (124.522,11 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de diez días de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del Código Penal y pago de las COSTAS procesales. Se acuerda el COMISO de la sustancia intervenida.
SE MANTIENE la PRISION PROVISIONAL acordada en el auto de fecha 6 de julio de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid .
Para cumplimiento de la pena de prisión, en ejecución de sentencia, abónese el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad (6 de julio de 2018).
Notificada la misma a D. Santos, mediante escrito datado y presentado el 10 de enero de 2019 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula, en dos alegatos: a) La quiebra de la cadena de custodia que impediría considerar acreditado que los paquetes incautados en el equipaje del acusado contuvieran la cocaína reseñada por el Laboratorio; b) La insuficiencia de la prueba de cargo para inferir que el acusado fuera plenamente conocedor del contenido de las maletas. En su virtud interesa la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que absuelva a Santos del delito contra la salud pública por el que viene siendo condenado.
Mediante escrito datado el 14 de junio de 2019 y presentado el siguiente día 17 el Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada por sus propios Fundamentos.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sala el día 5 de julio de 2019, incoándose el correspondiente rollo (Diligencia de 9/7/19).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 8 de octubre de 2019, fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Desde un punto de vista estrictamente lógico procede analizar primeramente los argumentos en que se basa la pretendida quiebra de la cadena de custodia de la droga incautada, pues, de tener fundamento material con entidad no expresiva de una mera irregularidad formal, afectaría al derecho a un proceso con todas las garantías del acusado - art. 24.2 CE- y, en su caso, condicionaría la decisión sobre el motivo que pretende infringido su derecho a la presunción de inocencia.
La ruptura de la cadena de custodia se pretende sustentar, ante todo, en la diferencia entre el pesaje de la sustancia incautada en el aeropuerto que reflejan "las actas policiales" -un peso bruto aproximado 3.550 o 3.600 grs.- y lo reseñado como peso neto por Laboratorio oficial que realiza el informe analítico (2.969,30 gramos), no impugnado por la defensa: esa diferencia de más de seiscientos gramos permitiría cuestionar la mismidad entre lo aprehendido y lo finalmente analizado y por cuya tenencia ordenada al tráfico se condena al acusado: esa disparidad de peso no se explicaría, al decir del apelante, ni por la masa de los envoltorios ni por el hecho de que el pesaje en el momento de la aprehensión fuese llevado a efecto en una balanza que no es de precisión. Se queja el recurrente de que no consta el peso de cada uno de los dos paquetes por separado, " habiéndose realizado un pesaje a bulto de todo el conjunto, sin que conste tampoco el peso de los envoltorios" ni el dato del narcotest supuestamente realizado en el momento de la detención. También reseña el recurso que " hay una diferencia temporal muy importante en la que los paquetes incautados han estado en el Cuartel de la Guardia Civil del Aeropuerto a la que tienen acceso todos los guardias del cuartel..." (sic).
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Parámetros de enjuiciamiento .-
Recordábamos en nuestra Sentencia 80/2018, de 12 de junio -FJ 2º, roj STSJ M 8075/2018- que, en cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras -v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero- que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente , pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
La Sala Segunda recuerda, asimismo, que "los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad y autenticidad" ( FJ 4 S. 954/2016, de 15 de diciembre, roj STS 5496/2016). Y también ha advertido que "la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10)" ( FJ 6º, STS 856/2016, de 16 de noviembre, roj STS 4971/2016 ); y FJ 11º.1, STS 14/2018, de 16 de enero , roj STS...
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