STS 718/2011, 30 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2011 |
| Número de resolución | 718/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Edemiro , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Acosta.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 67/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 19 de noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado Edemiro , ciudadano sudafricano con pasaporte de la República de Sudáfrica nº NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia dictada de conformidad en fecha de julio de dos mil nueve por un delito de tráfico de drogas a la pena de ocho meses de prisión, habiéndosele concedido en la misma fecha el beneficio de suspensión de la condena por tiempo de dos años (Diligencias Urgentes nº 104/2009 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona), y carente de autorización para residir en España, sobre las 16:45 horas del día 27 de noviembre de 2009, hallándose en la plaza Caramelles de Barcelona, entregó a Humberto un envoltorio conteniendo 0,073 gramos (setenta y tres miligramos) de peso neto de heroína, con una riqueza en heroína base de 30,07 % (+ 1,41%), a cambio de un billete de 50 , lo que fue observado por una dotación policial que intervino al comprador la sustancia estupefaciente adquirida y al acusado el dinero recibido, así como otros 10 procedentes de ventas anteriores a de sustancias similares".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Edemiro como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del artº 22.8 del C.P . a la pena por un delito de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 ) y al pago de las costas procesales.- Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles.- Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala para su substanciación ante el Tribunal Supremo".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación el juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de junio de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, falta de la debida motivación y que se han realizado valoraciones arbitrarias de las pruebas practicadas.
Examinadas las actuaciones puede comprobarse que las alegaciones del recurrente carecen de fundamento ya que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida aparece debidamente motivado y sustentado en las declaraciones depuestas, en el acto del juicio oral, por los funcionarios policiales que observaron a corta distancia la operación de venta de una papelina de la sustancia estupefaciente heroína, como pudieron comprobar al intervenírsela al comprador así como al acusado el dinero obtenido con la venta, habiéndose determinado la naturaleza y pureza de la sustancia por el informe pericial emitido por el organismo competente, superándose, como se razona en la sentencia recurrida, el mínimo psico-activos en relación a la sustancia estupefaciente heroína, cuestión que fue objeto de un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona. Y en el caso que examinamos la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,073 gramos, con una riqueza en principio activo del 30,07 por 100, que arroja en consecuencia la cantidad de 21,9 miligramos, que se sitúan, por consiguiente, muy por encima del expresado umbral toxicológico
Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que se han producido vulneraciones constitucionales al haber sido valorado un testimonio depuesto en dependencias policiales sin que compareciese al acto del juicio oral.
Como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, las declaraciones de los funcionarios policiales han constituido la prueba de cargo en la que se sustenta la sentencia condenatoria, tratándose de declaraciones de testigos que presenciaron la venta de sustancias estupefaciente que describieron con detalle, al encontrarse en las proximidades del lugar en el que se produjeron los hechos enjuiciados, y ello constituye prueba de cargo legítimamente obtenida y sometida a contradicción en el acto del juicio oral, sin otorgarse la consideración de prueba a las declaraciones del comprador que no depuso testimonio en el acto del juicio oral, limitándose los funcionarios policiales que presenciaron la operación de venta a hacer mero referencia a lo que declaró y al hecho de que le ocuparon la papelina que acababa de comprar al acusado.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso (se invoca como segundo), formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se refiere el motivo, una vez más, al testimonio de D. Humberto que declaró en dependencias policiales y que no lo hizo ante el Juzgado ni en el acto del juicio oral por lo que no se pudo someter a la debida contradicción, negándose la existencia de prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
Es conveniente recordar que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. Declaración que, por otra parte, no acredita error alguno en la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia que, como ya se ha dejado expresado al examinar los anteriores motivos, se ha sustentado en otras pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario y sometidas a la debida contradicción, pruebas que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.
Procede examinar si es de aplicación la reforma operada en el artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en lo que concierne a la extensión de la pena privativa de libertad.
En la sentencia de instancia, al apreciarse la agravante de reincidencia, la pena se impuso en el mínimo legal, al extenderse la pena privativa de libertad de seis a nueve años, al tratarse de delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que acorde con lo que se dispone en el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , la pena actualmente vigente, más favorable al acusado, se extendería de cuatro años, seis meses y un día a seis años, por lo que a falta de otras razones de agravación, procede imponer el mínimo legal de cuatro años, seis meses y un día de prisión, que sustituye a los seis años y un día de prisión impuestos en la sentencia recurrida.
Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.
FALLO
Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, exclusivamente por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010 , interpuesto por vulneración de derechos constitutcionales e infracción de Ley por el acusado Edemiro , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona con el número 67/2010 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida si bien debe añadirse el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación.
La adaptación de las penas privativas de libertad a la extensión prevista en el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma realizada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , determina, atendidas las razones que se dejan expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, que se modifique la pena privativa de libertad y que se sustituya la impuesta en la instancia de seis años y un día de prisión por una pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, acorde con la nueva redacción del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , procede modificar la pena privativa de libertad impuesta al acusado Edemiro de seis años y un día de prisión que se sustituye por otra de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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