ATS 1228/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 2 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 45/2017, dimanante del procedimiento abreviado número 384/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia, por la que se condena a Miguel, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, en caso de impago; como autor, criminalmente responsable, de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable de un delito de lesiones leves, previsto en el artículo 147.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de tres euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Miguel formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 27 de febrero de 2018, en el recurso de apelación número 45/2017, estimándolo parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que las lesiones, que habían sido calificadas como constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, eran, sin embargo, constitutivas de un delito de lesiones leves del artículo 147.2º del mismo texto legal y se acordaba imponer, en lugar de la pena citada anteriormente, la pena de un mes de multa con cuota diaria de tres euros. El resto de los pronunciamientos se confirmaron.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Miguel, bajo la representación procesal del Procurador Don Pelayo Alejandro Del Valle Alonso, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368.2º del mismo texto legal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368.2º del mismo texto legal.

1. Aduce que las sustancias intervenidas tenían un peso ínfimo e irrelevante, indicándose en el informe analítico del Área de Sanidad que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización. Subsidiariamente, considera que los hechos deberían calificarse como un delito contra la salud pública de escasa entidad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, que el acusado Miguel, el día 17 de febrero de 2017, hacia las 19:30 horas, vendió en la calle Alquería de Giner de Valencia a Teodoro. una bolita de heroína con peso de 0,16 gramos y riqueza del 18% y dos bolsitas de cocaína con peso de 0,23 gramos y riqueza del 14% y con un peso de 0,24 gramos y riqueza del 15,2%.

   Esta operación fue observada por tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban en dicha calle, por lo que uno de ellos procedió a la detención del acusado, mientras que los otros dos interceptaban al comprador.

   Cuando se procedió a su detención, Miguel opuso fuerza al agente, por lo que tuvo que ser auxiliado por otro, a los que causó lesiones consistentes en contusión en rodilla derecha con excoriación superficial en la zona anterior de la rodilla, a uno de ellos, y esguince en la muñeca derecha y cervicalgia postraumática, al segundo. Ambos agentes precisaron de tratamiento médico consistente en el primero de la colocación de un tubigrip compresivo durante tres días, y la correspondiente medicación analgésica y el otro, collarín en la muñeca y prescripción de antiinflamatorios.

   El Tribunal Superior de Justicia rechazó la pretensión que, en apelación, el recurrente formuló con las mismas alegaciones. Para ello, el órgano de apelación indicó que, en contra de lo afirmado por el recurrente, no estaba en absoluto acreditada su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, pues, si bien era cierto que el análisis de orina practicado dio resultado positivo a cannabinoides y opiáceos, en el informe médico, simplemente, se hacía constar que los supuestos hábitos de consumo del acusado se fundamentaban en sus propias declaraciones (en las que afirmaba consumir hachís y marihuana, y ocasionalmente, heroína), y que no constaba que hubiese sido sometido a tratamiento deshabituador alguno. Así mismo, el Tribunal Superior hacía constar que el acusado era una persona conocida en el mundo del tráfico, como lo ponían de relieve sus numerosas reseñas policiales y que se desconocía incluso la cantidad con la que estaba traficando, pues el relato fáctico hacía constar que el acusado, al ser detenido, había conseguido tragarse un número indeterminado de bolitas, similares a aquélla, cuya entrega provocó la intervención policial.

   En definitiva, el órgano de apelación estimaba que no concurría ningún presupuesto objetivo ni subjetivo que justificase calificar los hechos como de escasa entidad, tratándose de una facultad discrecional del órgano de instancia, cuyo ejercicio había sido racional y exento de arbitrariedad.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En lo que se refiere a la nimiedad de la sustancia intervenida y su carencia de psicotoxicidad, nos remitimos a las consideraciones que se expresan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, toda vez que para dar respuesta a la cuestión planteada, resulta de vital interés hacer referencia a los informes periciales emitidos en el presente procedimiento.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. Estima que se ha aplicado indebidamente el precepto citado porque no se detectó en la analítica, ningún resultado relevante por inexistencia de sustancia alguna sometida a fiscalización.

   En segundo lugar, considera que, en atención a las circunstancias concurrentes, particularmente a la escasa cantidad de droga intervenida, debería apreciarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación, indicando que se daba la circunstancia, algo inusual, de que se habían elaborado dos informes analíticos por el Laboratorio de Sanidad, uno con resultado negativo, el del expediente 159, obrante a los folios 81 y siguientes de las actuaciones, y otro que había dado resultado positivo, el referente al expediente 160, obrante a los folios 78 y 79 de las actuaciones.

   Efectivamente, constan en actuaciones las actas de recepción de las sustancias en el Laboratorio de Sanidad de la Subdelegación del gobierno en la Comunidad Valenciana (folios 72 y 73), en correspondencia con los oficios de remisión de la Unidad policial (folios 70 y 71) y los informes analíticos de los folios 81 y 79. En el primer informe, consta que ninguna de las sustancias detectadas (procedentes de la incautación al acusado) estaban fiscalizadas, mientras que el segundo (procedentes de la incautación a Teodoro.) puso de relieve la presencia de cafeína y cocaína, en la cantidad y con la pureza correspondiente. Como se ha dicho, es cierto que el Ministerio Fiscal citó en su escrito el informe negativo, pero no lo es menos que preguntó al propio acusado y a los testigos, haciéndose contínuas referencias al informe de resultados positivos.

   Indicaba, también, que, probablemente, por simple error material o por confusión, dada la identidad en la fecha de ambos informes, se omitió por el Ministerio Fiscal la cita del análisis positivo y se incluyó, por el contrario, la del negativo. Pese a esto, consideraba el Tribunal Superior que se habían citado otras numerosas diligencias relacionadas con la naturaleza de la droga intervenida, como la diligencia de pesaje del atestado, el acta de intervención de la droga, el precio de la sustancia intervenida y las actas de remisión y recepción en Sanidad. Por ello, estimaba el Tribunal Superior que el informe del resultado positivo, que tomaba causa en el acta de revisión y de recepción correspondiente, debería considerarse aportado al debate procesal.

   Al margen de lo anterior, indicaba la Sala de apelación que habían sido constantes y reiteradas las preguntas formuladas al propio acusado, al comprador y a los agentes actuantes, sobre las papelinas que dieron resultado positivo, y que el propio Ministerio Fiscal citó varias veces en su informe.

   De todo ello, concluía el Tribunal Superior de Justicia que, aunque era cierto que la acusación no había citado literalmente el informe analítico positivo, su resultado había estado presente en el debate y que el acusado conocía su contenido y pudo defenderse oportunamente.

   Conforme con todo lo anterior, debe concluirse que el acusado vendió el día de los hechos una bolsita de heroína y dos de cocaína, con el peso y pureza que se expresan en los hechos probados, sobre la base del informe pericial obrante al folio 160 (0,16 gramos con riqueza del 18% para la heroína y 0,23 gramos con riqueza del 14% y 0,24 gramos de riqueza del 15,2% para las dos bolsitas de cocaína). Una simple regla aritmética permite apreciar que la cantidad pura de ambas sustancias supera los límites de la psicotoxicidad establecidos por esta Sala (0,050 gramos para la cocaína y 0,00666 gramos para la heroína; véanse, al respecto, SSTS 695/2014, de 29 de octubre; 363/2015, de 8 de junio; y 823/2016, de 16 de diciembre; y 390/2016, de 6 de mayo; 718/2011, de 30 de junio; y 356/2014, de 6 de mayo).

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a esta cuestión, que se planteó por primera vez en esa fase procesal, resulta acertada. La falta de cita de esa documental constituye, si se quiere, una anomalía o irregularidad procesal, que sin embargo no produjo merma alguna en las posibilidades defensivas del acusado, que, como se ha expuesto, tenía conocimiento de ella y, de hecho, combatió su contenido. Debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la alegación de indefensión requiere, para su éxito, que se acredite una merma real y cierta de las capacidades del sujeto para defender su posición procesal de manera eficiente y con respeto al principio de la igualdad de armas, eliminando o disminuyendo de manera apreciable sus posibilidades al respecto. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 669/2015, de 29 de octubre, dispone que la indefensión, como primero de sus rasgos distintivos, exige "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que constan en actuaciones documentos bastantes que acreditan que el recurrente, al tiempo de los hechos, era consumidor habitual de sustancias estupefacientes. En concreto, señala los folios 62 y 92 de las actuaciones, en los que obra el informe médico forense y la analítica que se le practicó.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. La cuestión formulada no parece relacionarse con una potencial solicitud de reconocimiento de la atenuante de drogadicción, sino con la solicitud de que se apreciase la concurrencia del subtipo atenuado de escasa entidad o con la acreditación de que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo.

Como quiera que fuera, los informes citados fueron analizados por el Tribunal Superior de Justicia que indicó que, aunque era cierto que Ben había dado positivo al consumo de cannabinoides y de opiáceos, por el contrario, constaba en el informe médico forense, que las referencias que se hacían a la posibles pautas de consumo y su potencial adicción, se basaban exclusivamente en sus propias manifestaciones, y, sin embargo, él mismo negaba haberse sometido a tratamiento de desintoxicación alguno. Además, en el informe se ponía de manifiesto que no se detectaba la sintomatología propia de un síndrome de abstinencia y que no presentaba deficiencias psíquicas ni alteraciones psicopatológicas.

De ello se desprende que el informe señalado por la parte recurrente no acredita estrictamente la condición de adicto del acusado, sino simplemente el consumo de sustancias estupefacientes, en una fecha anterior a la obtención de la muestra. No se evidencia, en absoluto, una correlativa acreditación de que tuviese dependencia o de que sufriese merma en sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. Por otra parte, el informe analítico aparece contradicho por otras pruebas, como la citada en el propio informe forense, por lo que no se dan las condiciones suficientes para que una pericial pueda servir de fundamento a la vía del error la apreciación de la prueba, según la jurisprudencia de esta Sala (vid., por todas, STS 388/2011, de 19 de mayo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: