SAP Barcelona, 23 de Enero de 2007
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2007:1477 |
| Número de Recurso | 294/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
ROLLO número: 294/2006 - R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 493/2005
JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
D. Guillermo Benlloch Petit
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero del año dos mil siete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito contra la salud pública; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. Puig Olivet-Serra en nombre y representación de Erica contra la sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2006 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena a la acusada como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 CP a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.700 euros con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero, sustancia y cuchillo intervenidos.
Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida si bien se suprime la frase final del mismo referente a que "un gramo de la referida sustancia de hashís alcanza en el mercado ilícito un precio de 5 euros".
Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Erica como autora de un delito contra la salud pública es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la apreciación de la prueba en relación a los elementos integrantes del art. 368 CP y en cuanto a la imposición de la multa, e infracción de ley por no aplicación del art. 21.2 del C. Penal por razón de la toxicomanía de la acusada, lo que a su vez también se enfoca como error en la valoración de la prueba.
La parte sustancial del recurso, o sea, aquella que se centra en pedir la absolución de la acusada, lo hace aceptando, al menos implícitamente, que la cantidad de hachís que le fue intervenido en una diligencia de entrada y registro domiciliario a la misma, a que se refieren los hechos probados (94,4 gramos, 198 gramos y 2,4 gramos), es correcta pero invoca que debe valorarse al respecto la condición de drogadicta de la misma y que el hachís lo adquirió para un consumo compartido con varias personas.
Así planteado el recurso, en su parte principal, sólo cabe su desestimación. En este sentido la aceptación de la doctrina del consumo compartido impune requiere de varios requisitos que no se cumplen en su totalidad en este caso. Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de la Sala 2ª para su apreciación son los siguientes, según sentencias de 31 de marzo de 1998, 29 de noviembre de 1999 y 8 de marzo de 2000 :
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Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.
A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995.
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El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.
La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995.
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La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).
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La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.
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Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
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Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.
Pues bien, de la mera lectura de tales requisitos jurisprudenciales se desprende fácilmente que no se cumplen, por ejemplo, ni el primero ni el cuarto, es decir, al margen de la acusada no se conocen quienes son esos hipotéticos consumidores que iban a compartir con ella la droga hallada en su poder; desde luego no han comparecido al acto del juicio oral y, por tanto, no podemos saber no...
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