STS 504/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:3844 |
| Número de Recurso | 2429/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 504/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 30 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusada Carina , representado por la procuradora Sra. Gilsanz Madroño. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat instruyó sumario 41/07, por delito contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas contra Carina y Basilio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- Sobre las 15:30 horas del día 12 de diciembre de 2007, agentes policiales interceptaron en el aeropuerto de El Prat de Llobregat a la procesada Carina , natural de Venezuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, provista de la tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelos de la compañía aérea TAP ( NUM000 y NUM001 ) para los trayectos Caracas-Lisboa-Barcelona, de los días 11 y 12 de diciembre de 2007, portando como equipaje facturado una maleta de la marca "Fila", color gris, de dimensiones 57 x 40 x 24 cm, provista de etiqueta de facturación de equipajes nº TP NUM002 de la citada compañía TAP.
En el interior de dicha maleta se encontró una plancha de plástico endurecido de dimensiones 56 x 40 x 1,5 cm. contenedora de cocaína, con un peso bruto de 2.225 gramos, y un peso neto de 1.961 gramos, con un porcentaje de riqueza de 53,1% valorados aproximadamente en 74.659 euros al por mayor y en 132.277 euros al por menor, en el mercado ilícito al que iban a destinarse; ocupándosele además 280 euros y 1.600 dólares.
La acusada Carina , de forma voluntaria y espontánea, desde los primeros instantes, manifestó a los agentes de la Guardia Civil su intención de colaborar con ellos para el descubrimiento de las personas que pudieran estar implicadas en este envío y recepción de la indicada sustancia estupefaciente, indicándoles las instrucciones que había recibido, prestándose de esta forma a que fuera inscrita como residente en un hotel de Barcelona, esperando la llamada que tenía que recibir de un contacto al que no conocía y realizando ella aquellas otras que le fueron indicadas, lo que llevó a la intervención judicial de un teléfono móvil, que fue el origen de otras intervenciones telefónicas y de toda la investigación realizada en esta causa.
No ha quedado fehacientemente acreditado que los procesados Héctor , Mario , Basilio y Jose Carlos , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, formando parte de una organización hubieran realizado coordinadamente tareas de gestión, planificación y financiación para la compra de partidas de la referida sustancia estupefaciente y su introducción en nuestro país, captando para ello a diversas personas, entre ellas a Carina . Tampoco ha quedado inequívacamente acreditado que la procesada María Esther , mayor de edad y sin antecdentes penales, realizara tareas para facilitar la entrada, por parte de otras personas, de partidas de drogas en nuestro país.
SEGUNDO.- En el curso de las investigaciones policiales llevadas a cabo tras la detención de la procesada Carina , sobre las 8:00 horas del día 8 de julio de 2008, se practicó una entrada y registro en el domicilio del procesado Basilio , en la CALLE000 , nº NUM003 , de la localidad de Sant Antoni de Vilamajor, ocupándosele una pistola semiautomática, del calibre 9 mm. parabellum, marca Glock 17 nº NUM004 , en eficaz estado de funcionamiento y que dicho procesado poseía careciendo de la pertinente licencia para ello, así como 2 cargadores con 11 y 13 cartuchos respectivamente y una caja de munición con 20 cartuchos, todos ellos del calibre 9 mm. Igualmente le fueron intervenidos 6,850 gramos de la sustancia estupefaciente hachís y 5.975 euros en metálico."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:
CONDENAMOS a la procesada Carina , como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública y cantidad de notoria importancia, concurriendo el supuesto de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y multa de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros).
CONDENAMOS al procesado Basilio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y cinco meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
ABSOLVEMOS a la procesada María Esther del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, que se le venía imputando.
ABSOLVEMOS a los procesados Héctor , Basilio , Jose Carlos y Mario , del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, que se les venía imputando.
CONDENAMOS igualmente a los procesados Carina y Basilio , a cada uno de ellos, al pago de 1/7 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 5/7 partes restantes.
Provéase sobre la solvencia de los acusados condenados. Procédase a la destrucción de toda la sustancia estupefaciente aprehendida en esta causa. Se decreta el comiso del dinero, arma, munición y objetos intervenidos a los procesados condenados, a los que se dará el destino legal. Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les imponen, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso nº 3 del art. 851 de la LEcrim , al no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional art. 5.4 de la LOPJ. y 24.1 y 2 de la CE, vulneración a la tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías.TERCERO .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por haber existido error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal inadmitió todos y cada uno de los motivos; se dio traslado al recurrente en virtud de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , de Reforma del Código Penal, ampliando sus alegaciones a la revisión de sentencia; el Ministerio Fiscal informó en el sentido de no proceder a modificar la pena impuesta; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de mayo de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 30 de julio de 2010 , a Carina , como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, concurriendo el supuesto de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y multa de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros).
Contra esta condena recurrió en casación por infracción de ley la defensa de la acusada.
Se formulan tres motivos de casación, si bien se analizarán conjuntamente puesto que su contenido es el mismo, y la respuesta es también la misma para ambos, y ello pese al cauce formal incorrecto de todos ellos. Lo que plantea la parte recurrente es que se aprecie en su defendida la atenuante analógica de colaboración y con el carácter de muy cualificada y, por tanto, que se reduzca la pena en dos grados y no solo en uno, como ha hecho la sentencia de instancia. Justifica esta pretensión en la cualificación de la colaboración prestada por la acusada, que es reconocida por la propia Audiencia Provincial, así como en el riesgo para la integridad de la acusada y de su familia que supuso la aportación de datos de notable importancia.
Antes de nada, se ha de precisar que el cauce formal adecuado para plantear la pretensión de la recurrente es mediante una supuesta infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por la inaplicación de una atenuante cualificada de colaboración o de confesión de los hechos.
Conviene, pues, recordar que dado el cauce casacional elegido (art. 849.1º LECr .) debe respetarse la literalidad del "factum", pues esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; y 89/2008, de 11-2 , entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.
También se ha de tener presente, que en los casos de tráfico de drogas, la posible colaboración especial del condenado conlleva la aplicación con carácter preferente del art. 376 CP sobre la aplicación de la atenuantes analógica de confesión, por ser aquel precepto especial sobre la atenuante analógica de confesión que es un precepto de carácter general.
Pues bien, en el caso presente a la acusada se le ha aplicado el art. 376.1 CP , reduciendo por ello la pena en un grado. La reducción de la pena en uno o dos grados es una facultad discrecional del órgano sentenciador y por ello, no es posible apreciar así una infracción de Ley por vulneración de dicho precepto, ya que como hemos dicho, el propio precepto permite bajar la pena del tipo básico en tan solo un grado como ha hecho la sentencia de instancia.
Es más, en el caso presente, es razonable y lógico negar la reducción de la pena en dos grados, teniendo en cuenta fundamentalmente las circunstancias puestas de relieve en la sentencia de instancia. Principalmente, que la recurrente no confesó los hechos "voluntariamente", sino que lo hizo una vez que fue sorprendida llevando consigo la maleta con droga.
Por todo lo cual, procede la desestimación de los tres motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La entrada en vigor de la LO 5/2010 ha modificado la redacción de los arts. 368 y 369 del C. Penal , que en su momento le fueron aplicados a la ahora recurrente. De modo que la pena que el art. 368 establecía en un marco legal de tres a nueve años de prisión cuando se tratara de sustancias o productos que causaran grave daño a la salud, se ha establecido ahora con la referida reforma en una horquilla punitiva que comprende de tres a seis años de prisión, con la misma multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Por consiguiente, al habérsele aplicado a la recurrente el art. 376 del C. Penal y reducirle con tal motivo en un grado la pena que le correspondía con arreglo a los arts. 368 y 369.6º del C. Penal en su redacción anterior a la reforma, la pena que le correspondía abarcaba desde cuatro años y seis meses a nueve años menos un día de prisión, y se le acabó imponiendo una pena de seis años de prisión y una multa de 150.000 euros.
Ahora le corresponde una pena de tres a seis años de prisión, que es el grado inferior a la nueva pena de 6 años y un día a nueve años de prisión que corresponde al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud cuando opera también el tipo agravado de la notoria importancia. Grado inferior que obedece, como ya se advirtió, a la aplicación del art. 376 del C. Penal .
Establecido, pues, el marco legal punitivo con arreglo a la reforma legal en la horquilla de tres a seis años de prisión, y no concurriendo en el presente caso circunstancias atenuantes ni agravantes genéricas, procede imponerle una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Para ello se atiende al criterio de la gravedad del hecho, pues la cocaína intervenida en el interior de la maleta tenía un peso bruto de 2.225 gramos, y un peso neto de 1.961 gramos, con un porcentaje de riqueza de 53,1%, valorados aproximadamente en 74.659 euros al por mayor y en 132.277 euros al por menor. Y además tampoco su colaboración tuvo finalmente efectos positivos para condenar a otras personas como autores por delitos contra la salud pública, aunque sí resultaron acusados otros sujetos.
Y en cuanto a la pena de multa, fijada en la instancia en 150.000 euros, se considera que la correcta es la correspondiente a la inferior en grado a los 74.659 euros en que fue tasado el valor de la cocaína al por mayor. Por lo tanto, comprendiendo la pena de multa desde 37.329 euros hasta 74.658, se le impone en esta instancia una multa de 50.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago (art. 53 del C. Penal ).
Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Carina contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 30 de julio de 2010 , que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, concurriendo el supuesto de colaboración, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución con el fin de adaptar la pena a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En la causa sumario nº 41/07, del Juzgado de instrucción número 3 de El Prat de Llobregat, seguida por un delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Tal como se argumentó en la sentencia de casación, procede adecuar las penas impuestas en la sentencia de instancia al nuevo texto legal reformado por LO 5/2010, de 22 de junio, en los términos que se especificarán en el fallo.
Condenamos a Carina como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y cantidad de notoria importancia, concurriendo el supuesto atenuador de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 50.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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