STS 466/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:3840 |
| Número de Recurso | 557/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 466/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 18 de noviembre de 2009 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente, el acusado Carlos Francisco , representado por el procurador Sr.Fernández Múgica y como recurrido Ángel Daniel , representado por la Procuradora Sra. Valles Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Torrevieja instruyó Procedimiento Abreviado num. 51/02, por delito contra la Salud Pública contra Carlos Francisco y Ángel Daniel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2009 con los siguientes hechos probados: "El día 28 de mayo de 2001, sobre las 1,00 horas aproximadamente, los Guardias Civiles con nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , se encontraban en labores de vigilancia, vistiendo de paisano, en la zona de ocio de la Discoteca "Revival" de Los Montesinos, concretamente junto al parking, cuando en un momento dado localizaron al vehículo Opel Astra, matrícula H-....-HG , propiedad del acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, estacionado en dicho lugar con varias personas en su interior, y sospechoso de actividad de tráfico ilícito desde el mismo, observando que a dicho turismo se acercaba en varias ocasiones, un individuo con la cabeza rapada y vestido de negro, (al que los acusados identifican como Gallito , y que no ha sido localizado), que tras charlar unos instantes con los usuarios del vehículo, recogía una bolsita y se dirigía a intercambiarla por dinero a otras personas.
En concreto, sobre la 1'15 horas, una mujer y un hombre se acercaron al citado individuo de la cabeza rapada, preguntándole si tenía "Farlopa" -cocaína-, y ante la afirmación de éste y de que cuanto querían, la mujer le dijo que medio gramo y le entregó un billete de 5.000 ptas, dirigiéndose el individuo al citado vehículo por la ventanilla del conductor, donde le fue entregada por los acusados Carlos Francisco , sentado en el asiento de detrás del conductor, y Ángel Daniel , mayor de edad, y con antecedentes penales, no computables a efecto de reincidencia, situado en el asiento del conductor, una bolsita con una sustancia blanca. Tras probarla los compradores, le pidieron al joven de la cabeza rapada que les proporcionara medio gramo más, entregándole otro billete de 5.000 ptas, y repitiendo de nuevo la operación de acercarse al Opel Astra, pero esta vez acompañada por la mujer. Observados tales hechos por parte de la Agente NUM001 , se interceptó a los compradores, que resultaron ser Dª Belen y D. Juan , ocupándosele a ella, las dos bolsitas de medio gramo de sustancia-polvo blanco, que resultó ser cocaína, que acababa de adquirir del interior del vehículo.
Los otros dos Agentes procedieron a identificar a los tres ocupantes del vehículo Opel Astra, en cuyo transcurso, se procedió a detener al acusado Carlos Francisco , que ocupaba el asiento trasero, pero logrando escapar el otro acusado Ángel Daniel y un tercer ocupante, que estaban situados en los asientos del conductor y copiloto, aprovechando el revuelo que causó Carlos Francisco , con su agresiva actitud.
Efectuado registro del vehículo propiedad del acusado Carlos Francisco , se ocupó en la guantera de la puerta del conductor, un estuche de carrete de fotos de plástico negro conteniendo 1.- 24 pastillas de color blanco con el logotipo en una de sus caras de una lengua "Rollings Stone", que tras ser analizadas resultaron ser MDMA, arrojando un peso de 6.640 mgr, con peso medio por comprimido de 275 mgr, cuyo valor en el mercado ilícito ascendía, a la fecha de los hechos a la cantidad de 44.448 ptas (precio por pastilla de 1852 ptas). 2.- dos trozos de una sustancia vegetal prensada marrón que resultó ser hachís con un peso total de 57.300 mgr, con un valor en el mercado de 33.000 ptas (668 ptas gr) 3.- una bolsita en forma de lágrima igual a las ocupadas a los referidos compradores conteniendo sustancia- polvo blanca, que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 275 mgr, con un valor en el mercado de 4800 ptas.
Igualmente en el registro fue ocupada una navaja con la hoja impregnada de sustancia marrón (hachís) y que el acusado Ángel Daniel reconoció como de su propiedad, ocupándose al acusado Carlos Francisco 9.000 ptas (un billete de 5.000 y dos de 2000 ptas). En este momente fue detenido Carlos Francisco .
La droga intervenida la tenían y pertenecían a ambos acusados que de común acuerdo la tenían dispuesta para su venta y a terceras personas.
Posteriormente, y tras ser identificado por el acusado Carlos Francisco , fue detenido al día siguiente el otro acusado fugado Ángel Daniel , quien declaró que MDMA y hachís eran de su propiedad y la tenía para su consumo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO "Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Carlos Francisco y Ángel Daniel , como autores responsables de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión, y multa de novecientos ochenta y nueve euros - 989 - con arresto sustitutorio si no la satisficieren voluntariamente o por la vía de apremio. Y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales que se hayan causado.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos, a los que se dará asimismo el destino legal, al igual que a las sustancias ocupadas.
Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad, o del arresto sustitutorio en su caso.
Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes. Procédase conforme a Ley.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la msima cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE en el particular del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.-Al amparo del art. 24 CE al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para determinar y acreditar la cantidad de droga que se dice haber intervenido. TERCERO.- Al amparo del art 849.1 LECr denuncia indebida aplicación del art. 368 CP al no ser la sustancia intervenida nociva para la salud. CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción, por aplicación indebida de los arts. 21.6, 70 y 71 CP. QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECr por indebida aplicación del art. 368 en cuanto a la pena de multa. SEXTO .- Por error de hecho en la apreciacion de la prueba y al amparo del art. 849.2 LECr .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos e informó respecto de la adaptacion LO 5/2010: "atendida la pena impuesta ninguna modificacion resulta de la nueva redacción del art. 368 CP "; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de mayo de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, condenó en sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 , a Carlos Francisco y a Ángel Daniel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión, y multa de 989 euros, con arresto sustitutorio si no la satisficieren voluntariamente o por la vía de apremio. Y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales que se hayan causado.
Los hechos objeto de la condena se resumen, de forma muy sucinta, en que los acusados vendieron desde el interior de un vehículo Opel Astra, que se hallaba aparcado en las proximidades de una discoteca, dos bolsitas de cocaína. En la guantera de la puerta del conductor fueron intervenidas 24 pastillas de MDMA, una pequeña cantidad de hachís (57.300 mg) y otra bolsita de cocaína.
Contra la condena recurrió solo el acusado Carlos Francisco .
En el primer motivo del recurso, y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , invoca el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , alegando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. El acusado argumenta que eran tres las personas que se hallaban en el interior del vehículo cuando se produjo la intervención policial, sin que los agentes ni tampoco los restantes testigos hayan manifestado que el acusado fuera la persona que vendiera las bolsitas de cocaína. De hecho quien se dio a la fuga cuando se acercó la policía fue el coacusado Ángel Daniel .
Dada la alegación del recurrente sobre la vulneración de la presunción de inocencia, resulta obligado verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, la prueba de cargo en que se fundamenta la condena se centra en el testimonio de la mujer que se acercó al vehículo a comprar la sustancia, Belen , pues su novio Juan no realizó los actos de compra y no se acercó al coche a tal efecto, y los agentes de la Guardia Civil observaron que algunas personas se aproximaban al turismo a comprar pero no pudieron ni supieron concretar qué persona estaba vendiendo en el interior del coche.
En la sentencia recurrida se argumenta la autoría del acusado con las siguientes líneas relativas a la declaración de la testigo Belen , a preguntas del Tribunal: que lo declarado al día siguiente en el Juzgado es la verdad y que lo dicho en este acto es lo que recuerda porque está asustada y nerviosa. Y en su declaración sumarial -prosigue la sentencia recurrida- viene a decir que "si bien no vio quién de las personas que se encontraban en el coche le entregó la droga al intermediario (el tal Gallito ) supone que fue el de atrás, al que la propia testigo describe como corpulento, ya que vio cómo salía la mano del que estaba detrás por la ventanilla"; y aclara en el juicio que "la droga se la dieron por la ventana del conductor pero que venía de detrás".
Frente a esta argumentación de la sentencia impugnada, aduce la parte recurrente que la declaración de Belen resultó poco creíble, cambiante y contradictoria e hizo especial hincapié la defensa en las contradicciones que concurren entre las tres declaraciones prestadas en la causa: ante la policía, ante el Juzgado de Instrucción y ante el Tribunal en la vista oral del juicio.
En la declaración policial (folio 13), y sobre el extremo concreto de quién fue el que le vendió la sustancia, declaró que en el coche había tres personas y el que le pasó la droga fue el que estaba en el asiento de atrás, pero no pudo verles la cara ni cómo iban vestidos, pues el turismo tiene además los cristales ahumados.
En la declaración judicial de la fase de instrucción (folio 31) la testigo dijo que había tres personas en el vehículo, dos en los asientos delanteros y otra en el asiento de atrás. El que estaba sentado en el asiento de atrás cree que era un chico corpulento, pero no llegó a verle la cara, y supone que la droga se la entregó al intermediario el que estaba en el asiento de atrás, ya que vio cómo salía por la ventanilla la mano del que estaba detrás.
Por último, en la vista oral del juicio la testigo dijo que la droga salió de dentro del coche; se la dieron por la ventana del conductor pero venía de detrás; no sabe cómo era la persona que le dio la droga; no había nadie en el asiento del conductor; estaban detrás; no había conductor; no sabe si en los asientos traseros había dos o tres personas; que dado el tiempo transcurrido no recuerda claramente.
Como puede fácilmente comprobarse, las contradicciones entre las declaraciones de la testigo son palmarias. Tanto en lo que respecta a la ubicación de los ocupantes del vehículo en los asientos como a la identificación de la persona que entregó en venta la cocaína.
La testigo llega a decir que había tres personas en el asiento de atrás y que la droga la entregó alguno de los que estaban detrás, pero no pudo siquiera verle la cara y le pareció que era corpulento.
Según se desprende de la argumentación del Tribunal, el acusado es corpulento, pero con ese solo dato es claro que no puede atribuírsele la autoría del delito, máxime cuando en el asiento trasero había más de una persona y el otro acusado ni siquiera ha recurrido la sentencia, asumiendo con su aquietamiento la autoría de los hechos, lo que concuerda con la asunción en el plenario de la posesión de la droga ocupada en el interior del automóvil.
La propia Audiencia, al final del fundamento de derecho cuarto, deja traslucir no pocas dudas cuando acude a la teoría de la ignorancia deliberada para sustentar la condena, argumentando que quien se pone en situación de ignorancia deliberada sin querer saber aquello que quiere y puede saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. El problema, sin embargo, es que aquí lo que falta por acreditar es precisamente la participación del acusado en la venta, y desde luego la teoría de la ignorancia deliberada poco tiene que ver con tal extremo.
En virtud de todo lo razonado, es claro que concurren importantes dudas que impiden constatar como cierto que el recurrente interviniera en la venta de la cocaína a las personas que se aproximaron al vehículo. Por lo cual, no puede afirmarse que la prueba de cargo practicada en la vista oral del juicio, centrada sustancialmente en el testimonio de Belen tenga suficiente entidad y solidez para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Tal precariedad aboca a la estimación del recurso y a absolver al recurrente en la segunda sentencia, sin que se precise ya entrar a examinar los otros cinco motivos de impugnación, declarándose de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Carlos Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, de fecha 18 de noviembre de 2009 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En la causa Procedimiento Abreviado nº 51/02, del Juzgado de instrucción número 1 de Torrevieja, seguida por un delito de Contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2009 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en cuanto a la intervención del acusado Carlos Francisco en los hechos, intervención que queda excluida.
A tenor de lo expuesto en la sentencia de casación, procede absolver al recurrente del delito contra la salud pública que se le imputa, declarándose de oficio la mitad de las costas del juicio celebrado en la instancia.
Absolvemos a Carlos Francisco del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica que se le atribuye, declarándose de oficio la mitad de las costas del juicio celebrado en la instancia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado con respecto al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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