STS 492/2011, 8 de Junio de 2011

El recurrente en el primer motivo y al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 de la L.E.Cr. alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. Sostiene que no existió suficiente prueba de cargo obtenida con todas las garantías. Discrepa de la valoración probatoria de la Audiencia expresada en el fundamento jurídico 2º de la sentencia, en la que se da preferencia probatoria a los testimonios de los dos funcionarios de prisiones, que contemplan el pase de la papelina de un hermano a otro. La Audiencia no tuvo en consideración el testimonio de la madre y del hermano que también estuvieron presentes en el lugar de los hechos.

   Por otro lado y si acudimos a los folios 14, 15 y 16 de las actuaciones existen ciertas deficiencias y contradicciones que debilitarían la prueba de cargo. Conforme a los testimonios incriminatorios completados por los folios referidos el recurrente advierte o detecta las siguientes deficiencias:

   1. El funcionario nº NUM000 manifestó tener visible al acusado en todo momento, mientras que su compañero, con nº NUM001 , mantiene lo contrario.

   2. Ambos sostienen que el interno se guardó "algo" en el bolsillo de su pantalón, cuando posteriormente se le encuentra el envoltorio en el interior de sus calzoncillos.

   3. El propio funcionario nº NUM000 afirma que existe un error de redacción en relación al folio nº 15 y 16.

   4. No se encuentra dinero ni consta en las actuaciones que el recurrente hubiera recibido una retribución económica por esa supuesta entrega de droga.

   5. Durante la diligencia de pesaje y drogotest de la sustancia intervenida, no se hace mención alguna sobre qué tipo de sustancia se trata (folio 14).

   6. El folio 15, firmado por los dos funcionarios de prisiones, refleja una vez más que ambos vieron cómo el interno se guardaba algo en el pantalón, cuando posteriormente se le encuentra un envoltorio en la ropa interior, y no en el bolsillo.

   7. El folio nº 16 no detalla qué objeto o sustancia se interviene.

   8. El mismo folio no está firmado por el Jefe de la Guardia Exterior, por lo que la custodia y tutela de esa sustancia queda suprimida.

2. El recurrente más que demostrar la inexistencia de prueba, la insuficiencia de la misma, la irregularidad de su obtención o la valoración arbitraria y absurda de la misma por parte del Tribunal de instancia realiza una interpretación o valoración de la misma contrapuesta a la del tribunal, cuando tal cometido corresponde de forma exclusiva a este último (art. 117-3 C.E y 741 L.E.Cr.).

   En el juicio valorativo no puede tener preferencia una prueba sobre otra, y resulta lógico que los testimonios de los familiares, a los que les asiste el derecho a no declarar ( madre y hermano: art. 416 L.E.Cr .), resulten debilitados y se impongan las contundentes afirmaciones de los funcionarios penitenciarios, los cuales presenciaron a escasa distancia y de modo directo y personal cómo el acusado entregaba a su hermano un envoltorio, que analizado toxicológicamente estaba integrado por una papelina de cocaína, con un peso de 2,684 gramos netos y un grado de pureza del 79,05 %.

3. Las demás dudas sugeridas en la larga relación que hace el recurrente no afectan a los elementos estructurales del delito, pues ni siquiera resultaron incorporados al factum. Así, es indiferente que uno de los funcionarios, por un instante perdiera de vista al receptor de la papelina, si el otro en todo momento lo tuvo vigilado. A su vez, aunque tambien resulta indiferente, no existió contradicción sino acuerdo entre los dos testigos de cargo de que el receptor de la sustancia la guardó en la "parte posterior del pantalón" donde luego fue hallada. Igualmente es indiferente y nada se dice que se guardara en un posible bolsillo trasero y después se cambiasen o directamente se introdujeran por el interior del pantalón, lo que permitió econtrarla luego entre dichos calzoncillos que es donde la escondió.

   Los demás datos contenidos en los folios 14, 15 y 16, pretenden introducir dudas sobre la cadena de custodia y algunas deficiencias formales oportunamente corregidas, que no debilitaron la garantía de la identidad del objeto del delito. No obstante sobre esta cuestión incide en el motivo siguiente.

   En el presente existió prueba de cargo suficiente para que el tribunal formara legítimamente la convicción acerca de la existencia del delito y participación del acusado.

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal, a través del art. 849-2 L.E.Cr . (error facti) se denuncia error en la apreciación de la prueba referido a la "cadena de custodia".

1. El motivo se articula -según el recurrente- sobre la base de ciertos documentos en relación a la prueba testifical practicada en el plenario. Concretamente debe partirse de los documentos 15 y 16 de la causa, referentes el primero al comunicado de hechos al jefe de servicio y traslado al director por parte de los funcionarios del Centro Penitenciario, y el segundo al informe del registro practicado en su día al acusado.

   Pone de relieve el incumplimiento de la Orden de 8 de noviembre de 1996 por el que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis.

   Sin embargo reconoce y refleja en el recurso la secuencia de lo ocurrido con la droga intervenida y que se desarrolla en las siguientes fases:

   1) Sobre las 18,00 horas del día 9 de enero de 2009 los funcionarios del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona con nº NUM000 y NUM001 suspenden el vis a vis entre el interno Jose Manuel y su madre y hermano ( Juan Manuel ) al haber presenciado una supuesta entrega de "algo" de éste último al primero. Lo ponen en conocimiento del cuerpo de guardia de los Mossos dŽEsquadra de dicho centro. El interno es cacheado por los funcionarios y se le encuentra un envoltorio cilíndrico en su ropa interior.

   2) Sobre las 19,15 horas del mismo día, el acusado es detenido por el agente de Mossos dŽEsquadra del centro penitenciario.

   3) A las 19,29 horas del día señalado, se efectúa la diligencia de pesaje y drogotest de la sustancia intervenida en la farmacia Montserrat Valera Rodríguez por parte de los agentes de los Mossos dŽEsquadra con TIP número NUM002 y NUM003 .

   4) A las 05,31 horas del día 10 de enero de 2009 se realiza diligencia informativa por "error voluntario" para indicar que en cuanto a la diligencia practicada el día anterior, la sustancia resultó ser cocaína.

   5) A las 19,44 horas del día 10 de enero del mismo año, se finalizan las actuaciones policiales, disponiendo que la sustancia aprehendida permanezca en dependencias policiales a la espera de ser enviada al Instituto Toxicológico.

   6) En fecha 11 de enero de 2009 la sustancia intervenida es traladada desde las dependencias policiales hasta el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, a fin de ser analizada.

   7) En fecha 25 de marzo de 2009 se realiza nuevo análisis de la sustancia a fin de determinar su grado de pureza.

   En ese desarrollo secuencial se detectan -en opinión del recurrente- las siguientes deficiencias:

   1. el acta alude a las caracteristicas del objeto intervenido, pero en ningún momento se detalla la sustancia de que se trata.

   2. el acta no esta debidamente firmada por los agentes actuantes pertenecientes al Cuerpo de Mossos dŽEsquadra, con TIP nº NUM002 y NUM003 .

   3. al folio 16 del atestado aparece informe del registro del recurrente.

   Ante tales errores u omisiones el censurante se pregunta qué sucede con la droga desde que es localizada por los funcionarios de prisiones hasta que es entregada a los Mossos dŽEsquadra. Se desconoce cómo se custodia la sustancia hasta que es pesada, quién se hace cargo con posterioridad y en qué condiciones se custodia.

2. El folio 16 que refleja el informe acerca de la intervención de la sustancia ilícita en poder del receptor, no posee el carácter de documento, ya que lo integran las manifestaciones de un funcionario que luego comparece al juicio oral, sometiéndose a la debida contradicción. La prueba posee claro carácter personal y por ende es incapaz de operar en un motivo por error facti.

   Respecto a las demás deficiencias, fueron corregidas por la propia policía antes de que nadie lo advirtiera y los demás pasos seguidos por la misma los reconoce el propio recurrente. Se hace, pues, constar la sustancia de la que se trata, se reconoce por uno de los funcionarios que se le olvidó firmar, pero que garantizó en juicio la regularidad de su intervención, resultando entonces que los interrogantes del lugar donde se hallaba la droga antes de hacer entrega al siguiente funcionario o institución quedaron resueltos ya que es claro que se hallaba custodiada por el tenedor o depositario precedente y, respecto a su conservación, no se ha acreditado que infringa normas que desnaturalicen la esencia de la prueba. El tribunal de instancia en base a los documentos aportados, la corrección de las secundarias e inocuas omisiones padecidas, tuvo la plena convicción de que la sustancia intervenida al receptor fue la misma que fue analizada, y por ende ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo.

   El motivo debe rechazarse.

Tambien por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) al producirse discrepancias en la apreciación de la prueba acerca de la localización de la sustancia aprehendida.

1. Hace referencia a la afirmación de la sentencia en el fundamento jurídico segundo que explica: "los funcionarios vieron como Don. Juan Manuel entregaba de forma disimulada a su hermano ‹algo› que se sacó del calcetín y que el interno se introdujo en la parte posterior del pantalón, que fue el lugar donde posteriormente se encontró la papelina intervenida".

   Esa afirmación la reputa errónea, ya que a través de la prueba testifical de los funcionarios del Centro Penitenciario nº NUM000 y NUM001 se advertían contradicciones entre lo manifestado por éstos en el juicio oral y lo que afirmaron en el oficio de intervención. La contradicción el recurrente la encuentra en que inicialmente los funcionarios afirman que la papelina el interno se la introduce en el pantalón y después en el cacheo aparece el envoltorio en el interior de los calzoncillos.

2. El motivo no puede prosperar, porque no se pretende en él integrar el factum, sino que hace referencia a una aparente contradicción de carácter conceptual o valorativo. En cualquier caso no cabe modificar con base en el art. 849-2 L.E.Cr . lo dicho en un fundamento jurídico. En segundo lugar la aparente contradicción no figura en hechos probados, ni afecta a la estructura del delito, pues tanto da que lo guardara en el interior del pantalón que en los calzoncillos. Pero es que además, ni siquiera en el plano conceptual existe contradicción o error, ya que ambos testigos coincidieron en que la papelina la guardó en la parte posterior del pantalón , sin precisar si se la introdujo en el bolsillo trasero, si es que el pantalón lo llevaba, o se la introdujo por dentro del mismo y por ende fue a parar al interior de los calzoncillos: en el interior del pantalón se hallan los canzoncillos.

   Por último, al constituir el informe de la diligencia de intervención (folio 15) materia de contradicción en el juicio, y reflejo de las manifestaciones de un funcionario, su carácter es indudablemente personal y su artífice o redactor compareció a juicio. Consiguientemente el folio 15 carece de carácter documental a efectos del recurso de casación, previsto en el art. 849-2 L.E.Cr .

   El motivo ha de rechazarse.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . en el ordinal correspondiente , considera indebidamente aplicado el art. 368 C.Penal .

1. La razón fundamental de la presente protesta la centra en el hecho de no tener el acusado ninguna participción en la transacción de cocaína y no darse los requisitos del tipo penal del art. 368 .

   Añade que el acusado no tenía conocimiento de la naturaleza de la sustancia estupefaciente que entregó, porque la entrega nunca se produjo.

2. En un motivo por corriente infracción de ley el acusado no puede poner en entredicho el relato histórico de la sentencia, como establece el art. 884-3 L.E.Cr . En él se describe una conducta perfectamente incardinable en el art. 368 C.P . en cuanto al facilitar la droga favorece el consumo de una sustancia gravemente dañosa para la salud de las personas.

   Por lo demás constituye una contradicción entender que no llevó a cabo ninguna entrega y por ello no conocía el contenido del envoltorio. Acreditada la entrega, es absurdo entender que quien la realiza no sabe lo que realmente entrega.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr . considera producida una predeterminación del fallo, por inclusión en el factum de conceptos jurídicos.

1. La frase predeterminante estaría constituída por la afirmación de que el acusado "entregó la sustancia estupefaciente a su hermano....." Además de tratarse de frase de carácter jurídico, no existe prueba que avale este extremo.

2. Tampoco en un motivo por quebrantamiento de forma puede negar el recurrente el relato probatorio, pero por otro lado en modo alguno puede considerarse que la frase referida posea un carácter terminantemente jurídico. Se trata de una afirmación común o usual, que no encierra connotaciones jurídicas.

Es obvio que el recurrente confunde la ratio del motivo con la existencia de un relato fáctico que necesariamente debe contener todos los elementos del delito, si la sentencia ha de ser condenatoria.

El motivo se rechaza.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por haberse infringido normas de carácter sustantivo, cuáles son el art. 5.1, 7 y 11.3 LOPJ .

El recurrente en tres líneas no clarifica las razones o fundamento de la infracción normativa que alega. En primer término no son normas sustantivas, sino procesales o programáticas las invocadas, en donde se establecen principios. Pero además y en segundo lugar, no se concreta ni precisa infracción alguna.

El motivo ha de claudicar.

En el motivo del mismo número, denuncia vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.P .).

1. Nos dice que la resolución sentencial ha de estar basada en una auténtica actividad probatoria valorada con normas de lógica y de experiencia.

   El censurante sostiene que la recurrida declara como hechos probados ciertos datos que resultan totalmente opuestos al resultado de la prueba practicada, remitiéndose a motivos precedentes.

2. Ninguna infracción de la tutela judicial efectiva se produce, ya que la sentencia de forma razonada, justifica y desarrolla las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta y su valoración, emitiendo una resolución fundada en derecho, aunque sobre ella muestre desacuerdo el impugnante.

   El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) considera que no ha aplicado, cuando debió serlo, la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 C.P . en funciones atenuatorias y con carácter cualificado.

1. El impugnante viene a sostener que el nexo familiar entre el sujeto activo y el agraviado en este tipo de causas se ejemplariza en ciertas resoluciones como la SS. T.S. nº 401/2002 de 15 de abril y nº 1704/2002 de 21 de octubre , que reflejan suministro de droga entre donante y donatario, siempre que se den las siguientes circunstancias:

   1. gratuidad o ausencia de contraprestación. En tales casos se actúa en interés del toxicómano.

   2. sujeto activo familiar o allegado.

   3. concreta finalidad altruista o compasiva.

   Con tales requisitos el recurrente invoca dos modernas sentencias en las que se aplica la atenuación entre hermanos ( S.T.S. 668/2009 de 5 de junio y 53/2009 de 26 de enero ).

2. Son diversas las razones que impedirían la estimación de tal atenuante.

   La primera de ellas de naturaleza procesal referida al momento del planteamiento, que como se indica en el fundamento jurídico 3º, lo fue en la fase última de alegaciones o informe, cuando no podía ser objeto de contradicción por las demás partes, especialmente por el Mº Fiscal.

   En segundo lugar, no se había acreditado ni se intentó en la causa, el carácter de drogodependiente del receptor de la sustancia y mucho menos que se hallara en un angustioso estado carencial que tratara de aliviar su familiar.

   Siendo así, no resultaba claro si la conducta enjuiciada merecería un menor reproche o por el contrario estaba rodeada de connotaciones que la hacían más grave al aprovechar una circunstancia favorecedora que las leyes penitenciarias ofrecen a los familiares en los "vis a vis" que realizan.

   El art. 23 C.P . ha creado siempre el problema de delimitar de forma inconcusa los delitos en los que debe actuar como atenuante o agravante. La jurisprudencia de esta Sala le ha atribuido, en general, carácter atenuatorio en los delitos patrimoniales y agravatorio en los ataques de naturaleza personal , ello sin perjuicio de que dados los términos gramaticales en que se expresa, existen infracciones en que el vínculo familiar resulta indiferente, esto es, que aun dándose la relación familiar, no representa una mayor o menor reprochabilidad del hecho cometido.

   Por todo ello no procedería la estimación de la atenuación.

3. Sin embargo, como bien apunta el Fiscal, la legislación penal mas favorable recientemente incorporada al Código en la reforma producida por L. O. 5/2000 de 22 de junio , obliga incluso de oficio a aplicar la ley más favorable al reo.

   En el caso concernido la cuestión se ceñiría a la posible aplicación del nuevo párrafo 2º del art. 368 C.P .

   Del análisis de la conducta enjuiciada concreta se desprende:

   1. que sólo fue un acto de favorecimiento, en el que el objeto del delito era una simple papelina de cocaína.

   2. que la entrega se produjo a un familiar (hermano) del acusado, a requerimientos de aquél.

   3. no consta que el acusado tenga antecedentes por delitos de esta naturaleza.

   4. no existe prueba alguna de que el favorecinmiento del consumo o actos de tráfico los haya realizado con reiteración antes, ni que pueda hacerlo en lo sucesivo.

   Todo ello permitiría estimar procedente el motivo y aplicar el párrafo 2º del art. 368 C.Penal .

La estimación parcial del motivo octavo determina la declaración de oficio de las costas del recurso, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Juan Manuel , por estimación parcial del motivo octavo, con desestimación de los demás, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha doce de mayo de dos mil diez , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 8 de Barcelona con el número 2/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, contra el procesado Juan Manuel , nacido el 17 de julio de 1982, hijo de Sixto y Montserrat, natural de Barcelona y vecino de Martorelles, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, con D.N.I. nº NUM004 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Conforme tenemos dicho en el fundamento jurídico octavo de la sentencia rescindente, es procedente la aplicación del art. 368 p. 2 y en su consecuencia procede rebajar la pena e imponer al procesado, dentro del recorrido de 1 año y 6 meses a 3 años, la pena de 2 años de prisión, por considerarla justa y proporcionada, habida cuenta de que la entrega de la droga se produjo en un Centro Penitenciario, sin que se haya aplicado el tipo cualificado.