STS 479/2011, 1 de Junio de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:3393 |
| Número de Recurso | 2551/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 479/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada David , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosa Chuwa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoó diligencias previas con el nº 4928 de 2009 contra David , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 17 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Alrededor de las 00:30 horas del día 4 de septiembre de 2009, la acusada David , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, se encontraba en la calle del Carmen de Barcelona junto con quienes resultaron ser Jacinto y Pascual , a quienes la acusada entregó dos papelinas (una a cada uno de ellos) que contenía heroína con un peso neto de 0,230 y 0,177 gramos respectivamente y una riqueza base del 26,99% y del 21,65%, a cambio de 10 euros cada una que previamente habían sido entregados por cada uno de los compradores reseñados, destinatarios finales de la droga. Dicha transacción fue observada por una dotación de la Guardia Urbana que procedió a la inmediata detención de la acusada a la que se le ocupó la cantidad de 20 euros antes descrita así como otra papelina de heroína con peso neto de 0,187 gramos y pureza del 29,82% que arrojó al suelo cuando se percató de la presencia policial. Asimismo se procedió a la identificación de los dos individuos antes citados ocupándoles un envoltorio termosellado a cada uno de ellos conteniendo la sustancia antes descrita. Segundo.- La acusada tiene antecedentes de consumo crónico de heroína por vía parenteral que no consta que le generara en el momento de producirse los hechos situaciones de síndrome de abstinencia de carácter físico pero sí una dependencia psicológica que, aunque no alteraba su voluntad hasta anularla, sí la disminuía o modulaba respecto de la realización de actos que le permitan acceder a la droga.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a David , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, a los que se dará destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada David , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Breve extracto de su contenido: Según el art. 5.4 L.O.P.J. 6/85 de 1 de julio : "en todos los casos en que según la ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional".
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2.011.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona declaró probado que "Alrededor de las 00:30 horas del día 4 de septiembre de 2009, la acusada David , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, se encontraba en la calle del Carmen de Barcelona junto con quienes resultaron ser Jacinto y Pascual , a quienes la acusada entregó dos papelinas (una a cada uno de ellos) que contenía heroína con un peso neto de 0,230 y 0,177 gramos respectivamente y una riqueza base del 26,99% y del 21,65%, a cambio de 10 euros cada una que previamente habían sido entregados por cada uno de los compradores reseñados, destinatarios finales de la droga. Dicha transacción fue observada por una dotación de la Guardia Urbana que procedió a la inmediata detención de la acusada a la que se le ocupó la cantidad de 20 euros antes descrita así como otra papelina de heroína con peso neto de 0,187 gramos y pureza del 29,82% que arrojó al suelo cuando se percató de la presencia policial. Asimismo se procedió a la identificación de los dos individuos antes citados ocupándoles un envoltorio termosellado a cada uno de ellos conteniendo la sustancia antes descrita" .
Añadía el "factum" que "La acusada tiene antecedentes de consumo crónico de heroína por vía parenteral que no consta que le generara en el momento de producirse los hechos situaciones de síndrome de abstinencia de carácter físico pero sí una dependencia psicológica que, aunque no alteraba su voluntad hasta anularla, sí la disminuía o modulaba respecto de la realización de actos que le permitan acceder a la droga".
Aplicando el entonces vigente art. 368 , y el art. 21.2ª C.P ., el Tribunal condenó a la acusada a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros.
Recurrida en casación por la condenada en la instancia, formula un solo motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando "que se ha dictado sentencia condenatoria sin la existencia de la más mínima prueba de cargo ....".
El motivo está abocado a la inmediata desestimación con solo revisar la fundamentación fáctica de la resolución impugnada, donde se exponen y razonan las pruebas incriminatorias y la valoración racional de las mismas: en el Juicio Oral declararon como testigos dos de los funcionarios policiales que presenciaron la transacción de forma directa, observando los hechos a una distancia de unos diez metros, apreciando ambos agentes el intercambio de la droga por dinero.
El resto de los agentes intervinientes que interceptaron a los compradores de la droga han manifestado que les fueron ocupadas las papelinas todavía en la mano y sin solución de continuidad con los intercambios antes relatados. Tales manifestaciones pueden considerarse suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, y actúan como elemento corroborador de la rotunda prueba de cargo anteriormente analizada.
Junto a ello ninguna de las partes ha impugnado el informe efectuado por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 42 a 45, que además tiene por sí mismo el carácter de prueba documental según lo preceptuado en el art. 788.2 L.E.Cr ., y resulta suficientemente detallado y expresivo respecto de la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida.
El motivo se desestima.
En cuanto a la acomodación de la pena a la nueva normativa establecida por la L.O. 5/2010, ni el recurrente ni el Fiscal interesan la aplicación del actual art. 368 párrafo segundo del Código Penal. Pero ello no es óbice para que esta Sala de Casación proceda de oficio a analizar si concurren en el caso objeto de enjuiciamiento los elementos que permiten la rebaja en un grado de la pena señalada en el párrafo primero del mencionado precepto (prisión de 3 a 6 años). Respecto a las circunstancias personales del culpable, enseguida se aprecia que la acusada es una víctima más de la drogodependencia, y, por otro lado los hechos objeto de acusación se reducen a un acto de "trapicheo" a dos personas en unidad de acto, entregándoles mínimas dosis de droga a cambio de diez euros por cada una. No se consignan otros actos de venta que pudieran sugerir una dedicación a esa actividad, por lo que no cabe excluir que la conducta típica enjuiciada fuera, realmente, ocasional para conseguir dinero con el que satisfacer su drogodependencia. Todo ello nos parece suficiente para considerar acreditada la "escasa entidad del hecho" delictivo cometido y, en consecuencia, la procedencia de aplicar el referido art. 368 , párrafo segundo, por lo que procede casar la sentencia de instancia y dictar otra por esta misma Sala en la que se sancione el hecho con la pena rebajada en un grado, fijándola en dos años de prisión y multa de 15 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de un día en caso de impago.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada David contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 17 de mayo de 2.010 , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas a la acusada por la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio , debiendo estimar en este único sentido la sentencia de instancia. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remiió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, con en nº 4928 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito contra la salud pública contra la acusada David , nacida en Bucarest (Rumanía) el día 18-12-1982, hija de Nicolae y de Virginia, con pasaporte rumano nº NUM000 y domiciliada en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 de Barcelona (si bien a efectos de notificación ha señalado el "Centro Baluard"), y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de mayo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a David , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión y multa de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, a los que se dará destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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