ATC 204/2007, 3 de Abril de 2007

PonenteExcms. Srs. Conde Martín de Hijas, Pérez Vera y Rodríguez Arribas
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2007
EmisorTribunal Constitucional - Sección Cuarta
ECLIES:TC:2007:204A
Número de Recurso2778-2005

A U T O

Antecedentes

  1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal

    Constitucional el día 19 de abril de 2005, la Procuradora de los

    Tribunales don doña María Esperanza álvaro Mateo, en

    nombre y representación de don Fernando Trilles Serrat, formuló demanda

    de amparo contra el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de

    10 de marzo de 2005, dictado en el recurso de casación 2452-2003,

    en causa seguida por delito de estafa.

  2. La demanda de amparo trae causa de los siguientes hechos:

    1. Con fecha 15 de septiembre de 2003 la Sección Quinta de la Audiencia

      Provincial de Barcelona dictó Sentencia por la que se condenaba al

      ahora solicitante de amparo, como autor de un delito continuado de estafa

      de los arts. 248.2, 249 y 74.2, inciso primero, del Código penal,

      a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de

      inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo

      de la condena y costas procesales. También se le condenaba a indemnizar

      a Caja Madrid y a la Caixa de Galicia en la cuantía defraudada, tal

      como habría de determinarse en ejecución de Sentencia, declarándose

      la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Residencia Asistida Les

      Quatre Estacións, S.L. Según los hechos probados, el demandante

      de amparo, administrador único de la citada mercantil, actuando en

      su nombre, había acordado con las dos entidades bancarias antes mencionadas

      (sitas en c/. Aribau núm. 25 y Muntaner núm. 112 de Barcelona,

      respectivamente) la instalación de unas terminales de pago para tarjetas

      de crédito, con las que realizó numerosas operaciones electrónicas

      que eran ficticias, utilizando a tal fin una serie de tarjetas de personas

      extranjeras. Con tal artilugio causó un perjuicio económico

      no concretado, pero en todo caso por encimas de 300,51 € a Caja Madrid

      y por encima de 36.060,73 € a Caixa de Galicia.

    2. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, el Ministerio

      Fiscal y la Acusación particular en sus respectivos escritos de conclusiones

      definitivas solicitaron se impusiera al acusado la pena de cuatro años

      y seis meses de prisión, al calificar los hechos como un delito de

      estafa del art. 248 CP, en relación con el subtipo agravado del art.

      250.1.6º (“especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación,

      a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que

      se deje a la víctima o a su familia”). También interesaban

      la aplicación de la figura del delito continuado del art. 74 CP.

      No obstante, la Audiencia Provincial apreció la continuidad delictiva

      del art. 74 CP, no la agravación específica del citado art.

      250.1.6º CP, razonando que sólo estaba acreditado que se habían

      realizado diversas operaciones ficticias con las terminales de pago, conociéndose

      que el importe de lo defraudado es superior a 6 millones de pesetas, sin

      haberse determinado la cuantificación exacta. Dentro del citado art.

      74 CP, la Sala, siguiendo la interpretación de la Sala Segunda del

      Tribunal Supremo, aplica en este caso el art. 74.2, primer inciso, que prevé,

      si se trata de infracciones contra el patrimonio, sumar las cuantías

      de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme “al perjuicio

      total causado”, y no el art. 74.1 CP, que ordena la imposición

      de la pena correspondiente a la infracción más grave en su

      mitad superior. También excluye la aplicación del segundo

      inciso del citado art. 74.2 CP, referente al delito masa, pues sólo

      dos entidades bancarias “no constituyen la generalidad a que se refiere

      el precepto”, supuesto en el que se podría haber impuesto la

      pena superior en uno o dos grados.

      En base a lo anterior, el Tribunal, dentro el marco penológico del

      art. 249 CP entonces vigente (de 6 meses a 4 años de prisión)

      y entendiendo que, con arreglo a la calificación jurídica

      que antes se ha expuesto, la pena no podría exceder de estos 4 años,

      límite máximo previsto legalmente, razona en su Sentencia

      que se “considera suficiente y proporcional en el caso de que se trata,

      atendidas las circunstancias concurrentes, la pena privativa de libertad

      de dos años y 6 meses de prisión, teniendo en cuenta que la

      cantidad económica defraudada que ha sido objeto de verdadera prueba

      sólo esta concretada respecto al dato de que dicha cantidad es superior

      a 6 millones de pesetas”. No apreciándose, por otra parte, “datos

      o elementos añadidos que aconsejen una pena en extensión mayor

      a la antes dicha; tampoco una pena inferior atendida la cantidad económica

      de que se trata —por encima de 6 millones de pts.— que por si

      sola es suficientemente importante y merecedora de un reproche penal más

      grave que el de supuestos en que se manejan cantidades muy inferiores a

      esta y en los que se suele imponer una pena menor” (FJ 5).

    3. Por la representación del demandante se interpuso recurso de

      casación contra la referida Sentencia condenatoria, en el que mostró su

      disconformidad con la extensión de la pena de libertad que se le

      había impuesto. Así, teniendo en cuenta la reforma operada

      por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el

      citado art. 249 (fijando para el tipo básico de estafa la “pena

      de prisión de seis meses a tres años”), y la disposición

      transitoria primera de dicha Ley Orgánica, que prevé la aplicación

      de sus disposiciones si estas “son más favorables para el reo,

      aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada

      en vigor”, debería habérsele rebajado por el órgano

      judicial la pena impuesta de manera proporcional, quedando en dos años

      de prisión.

      La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo inadmitió el recurso de

      casación formulado por Auto de 10 de marzo de 2005. Respecto del

      motivo de casación antes expuesto, justificó su rechazo en

      los siguientes términos: “El Tribunal de instancia, dentro

      del marco de la pena, que va desde los seis meses a los cuatro años

      de prisión, impone una pena de dos años y seis meses de prisión.

      Ahora, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003,

      la pena es de seis meses a tres años. Pero lo cierto es que teniendo

      en cuenta el carácter continuado del delito cometido, y que incluso

      según la nueva redacción del art. 74.1 CP la pena que se puede

      imponer en tal hipótesis es la ‘señalada para la infracción

      más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo

      llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado’ ello

      unido al criterio del ‘perjuicio total causado’, la pena que

      se le ha impuesto al recurrente, una pena de dos años y seis meses,

      es decir, una pena que se encuentra en la mitad superior de la misma, es

      una pena que esta proporcionada a la gravedad del hecho, sin que pueda entenderse

      que la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica

      15/2003 debe dar lugar a una revisión de los juicios de individualización

      llevados a cabo por los órganos jurisdiccionales, pues tal consecuencia

      no está allí prevista. Ciertamente, en los hechos probados

      no se establece con exactitud el perjuicio causado, pero sí se afirma

      con lo necesaria seguridad que, en cualquier caso, supera la suma de seis

      millones de pesetas. Solo si la duda se hubiera resuelto en contra del acusado

      habría razones para apreciar una vulneración constitucional.

      Pero ello no ha ocurrido así en el presente caso, luego la queja

      del recurrente al respecto no tiene fundamento alguno, como tampoco lo tiene

      la referencia a lo que llama ‘sanción básica del art.

      249 CP’, que, en realidad, es la que se ha aplicado al acusado, aunque

      en la mitad superior por la continuidad delictiva en que ha incurrido, como

      se explica ampliamente en la sentencia impugnada” (FJ 4).

  3. El recurrente atribuye la lesión del derecho a la tutela judicial

    efectiva (art. 24.1 CE) al Auto dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal

    Supremo, por carecer de la preceptiva motivación y no dar respuesta

    de manera razonada y congruente a todos los planteamientos articulados en

    su recurso de casación, en particular a su alegación sobre

    la extensión de la pena privativa de libertad que se le debería

    haber impuesto. Así, en este recurso puso de relieve la trascendencia

    que debió haber tenido para esta determinación la reforma

    sobrevenida por la Ley 15/2003, no atendiendo sus requerimientos el órgano

    de casación. Si el Tribunal de instancia, conforme al entonces vigente

    art. 249 CP (que preveía una pena de prisión de seis meses

    a cuatro años), condenó por dos años y seis meses,

    es decir la mitad de la pena más seis meses, el órgano de

    casación, cuando se modificó el citado precepto (instaurando

    una pena de seis meses a tres años), debió utilizar la misma

    técnica, rebajándole la pena a dos años, ya que la

    mitad de la pena entonces sería un año y seis meses, a la

    que habría de añadirse otros seis meses conforme al cálculo

    realizado por la Audiencia. Además, el Tribunal Supremo, al justificar

    la extensión de la pena privativa de libertad impuesta por la Audiencia,

    razona que “incluso según la nueva redacción del art.

    74.1 CP la pena que se puede imponer en tal hipótesis es la señalada

    para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad

    superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en

    grado”, cuando resulta evidente que el Tribunal de instancia declaró aplicable

    en su caso, no este precepto, sino por el contrario el art. 74.2, primer

    inciso, al tratarse de una infracción contra el patrimonio. Luego,

    el órgano de casación partió de unas bases normativas

    erróneas para la fijación de la extensión de la pena.

    Por todo ello, se interesa en la demanda la nulidad de la sentencia impugnada,

    reconociéndose el derecho del recurrente a obtener una resolución

    fundada sobre la pena impuesta.

  4. Por providencia de 29 de septiembre de 2005 la Sección Cuarta

    de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC,

    acordó conceder un plazo común de diez días al demandante

    de amparo y al Ministerio Fiscal para que formularan las alegaciones que

    estimasen pertinentes acerca de la concurrencia de la causa de inadmisión

    prevista en el art. 50.1 c) de la misma Ley, consistente en la carencia

    manifiesta de contenido constitucional de la demanda.

  5. La representación procesal del recurrente evacuó el trámite

    de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 18 de octubre

    de 2005, en el que reproduce los fundamentos de la impugnación ya

    recogidos, interesando por ello la admisión a trámite del

    presente recurso de amparo.

  6. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día

    24 de octubre de 2005 el Ministerio Fiscal formuló alegaciones interesando

    la inadmisión de la demanda de amparo por falta de contenido constitucional.

    Así, el primer lugar, queda claro del propio argumentario de la demanda

    que sí hubo respuesta expresa en el Auto de inadmisión de

    la casación, siendo así que lo que se discrepa es precisamente

    el contenido de esa respuesta en lo que se refiere a la posible modificación

    de la pena impuesta en primera instancia. Desde esta perspectiva, el núcleo

    de la queja se circunscribe a que el mentado Auto al confirmar la pena impuesta

    no la adaptó a la modificación operada por la reforma del

    Código penal sobrevenida por la Ley Orgánica 15/2003, contraviniendo

    así lo dispuesto en su disposición transitoria primera, que

    prevé esta modificación de la pena cuando sea más favorable

    al reo. Desde esta perspectiva, el argumento de fondo que utiliza el Tribunal

    Supremo, de que la citada disposición transitoria no permite la individualización

    pretendida, parece de recibo en el contexto hermenéutico del precepto

    y no aparece así revestido de “irrazonabilidad o arbitrariedad”.

    Por otra parte, aunque es cierto que el Tribunal “menciona, con posible

    error, que la pena impuesta lo fue en atención al art. 74.1 y no

    del 2, en su inciso primero”, “tal mención y las consideraciones

    penológicas que se extraen de la misma son periféricas del

    argumento ad maiorem, que hemos expuesto precedentemente, de la falta de

    cobertura normativa para operar la reforma de la pena”. De lo anterior

    se desprende, según el Fiscal, la falta de contenido constitucional

    de la demanda de amparo, al no apreciarse una falta de motivación

    vulneradora del art. 24.1 CE en la resolución dictada por el órgano

    judicial.

Fundamentos jurídicos

  1. Es objeto de impugnación en este recurso de amparo el Auto de

    la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2005, por la

    que se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia

    de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15

    de septiembre de 2003, en cuya virtud se condena al recurrente como autor

    de un delito continuado de estafa. éste atribuye de manera específica

    al expresado Auto de casación la vulneración de su derecho

    a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por falta de motivación

    y por no haber dado respuesta razonada y congruente a todos sus planteamientos,

    fundamentalmente a su pretensión de reducción de la pena privativa

    de libertad impuesta en la instancia tras la reforma del Código penal

    operada por la Ley 15/2003, de 25 de noviembre. Esta valoración no

    es compartida por el Ministerio Fiscal, quien interesa la inadmisión

    del presente recurso por carecer manifiestamente de contenido constitucional

    que justifique un pronunciamiento sobre el fondo por parte de este Tribunal

    (art. 50.1 c) LOTC)].

  2. Desde la perspectiva propuesta por el recurrente conviene empezar recordando

    que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se satisface

    con una respuesta jurídicamente fundada de los órganos jurisdiccionales

    a las pretensiones de quien acude a ellos, ya sea favorable o adversa a

    sus intereses. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha

    de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio

    que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos

    esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo,

    su ratio decidendi (SSTC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; 75/2005, de 4 de

    abril, FJ 5). En segundo lugar, que la motivación debe contener una

    fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera

    emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro,

    sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento

    y no fruto de la arbitrariedad, pues tanto si la aplicación de la

    legalidad es fruto de un error patente como si fuera arbitraria, manifiestamente

    irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho,

    dado que la aplicación de la legalidad sería entonces una

    mera apariencia (SSTC 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 325/2005, de 12 de

    diciembre, FJ 2). Por otra parte, este Tribunal ha reconocido un deber reforzado

    de motivación en el caso de las Sentencias penales condenatorias,

    en cuanto título jurídico habilitante de la privación

    del derecho a la libertad personal, al exigir que en ellas, no sólo

    se cumpla con la obligación de fundamentar los hechos y su calificación

    jurídica, sino también con la obligación de fundamentar

    la pena finalmente impuesta (SSTC 108/2001, de 23 de abril, FJ 3; 148/2005,

    de 6 de junio, FJ 4). De este modo también en el ejercicio de las

    facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez Penal

    en la individualización de la pena es exigible constitucionalmente,

    como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva,

    que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la

    decisión (STC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6), extendiéndose

    nuestro control a determinar si, en el caso concreto y a la vista de los

    datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca del quantum

    de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria

    (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 108/2001, de 23 de abril, FJ 3).

  3. A la luz de esta doctrina, conviene empezar rechazando la supuesta incongruencia

    que el recurrente atribuye al Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,

    ya que el órgano judicial no ha dejado imprejuzgada o sin respuesta

    su pretensión de que se procediera a una modificación de la

    pena impuesta por el Tribunal de instancia, articulando precisamente su

    demanda sobre la base de su disconformidad con los argumentos utilizados

    para denegarle esta petición. En todo caso, de existir esta incongruencia

    habría dado lugar a la inadmisión de la demanda con arreglo

    a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, al incumplir entonces de manera

    manifiesta e insubsanable la misma el requisito establecido en el art. 44.1

    1. de la mencionada Ley, ya que si se consideraba que la resolución

    impugnada no daba respuesta a los motivos de casación planteados

    debería haberse intentado con carácter previo, según

    reiterada doctrina de este Tribunal, la oportuna nulidad de actuaciones

    regulada en el art. 241 LOPJ, para dar así a la Jurisdicción

    ordinaria la posibilidad de reparar dicho defecto (SSTC 228/2001, de 26

    de noviembre, FJ 2; 178/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 223/2003, de 15 de

    noviembre, FJ 3).

  4. Por otra parte, las respuestas proporcionadas por los órganos

    judiciales intervinientes satisfacen las exigencias constitucionales de

    motivación a que se ha hecho referencia. Así, la Sección

    Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al recurrente

    como autor de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.2

    y 74.2, CP, imponiéndole, no obstante la petición del Ministerio

    Fiscal y de la acusación particular (que solicitaban la pena de cuatro

    años y seis meses de prisión al calificar la estafa como constitutiva

    del subtipo de “especial gravedad” del art. 250.1.6º CP),

    la pena de dos años y seis meses de prisión, dentro del marco

    punitivo que le permitía el art. 249 CP entonces vigente (de 6 meses

    a 4 años). A tal fin, justificaba la extensión concreta de

    la pena privativa de libertad en que resultaba aplicable, no la previsión

    del art. 74.1 o 74.2, segundo inciso, CP, sino el art. 74.2, primer inciso,

    CP, en cuanto dispone que “si se tratare de infracciones contra el

    patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total

    causado”. Así las cosas, el Tribunal de instancia consideraba “suficiente

    y proporcional” la referida pena teniendo en cuenta la cantidad económica

    defraudada, habiéndose acreditado que ésta es superior en

    todo caso a 6 millones pesetas. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

    desestimó en su Auto la pretensión del recurrente de que se

    procediera a modificar la extensión de la pena impuesta (rebajándola

    a 2 años de prisión), en virtud de la reforma operada por

    Ley Orgánica 15/2033, argumentando que su disposición transitoria

    primera no obligaba a una revisión de los juicios de individualización

    de la pena llevados a cabo por los órganos judiciales. Además,

    había que tener en cuenta que se trataba de un delito continuado

    y que la pena impuesta era proporcionada a la gravedad del hecho, con base

    en el “perjuicio total causado”, pues “ciertamente en

    los hechos probados no se establece con exactitud el perjuicio causado,

    pero sí se afirma que en cualquier caso supera la suma de 6 millones

    de pesetas”.

  5. Dicho lo anterior, es cierto, como se resalta en la demanda, que el órgano

    de casación pretendió justificar su decisión en que

    incluso según la nueva redacción del art. 74.1 CP (dada por

    la citada Ley Orgánica 15/2003) la pena que se puede imponer en tal

    hipótesis es “la señalada para la infracción

    más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo

    llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”, habiéndose

    impuesto en el presente caso al recurrente la pena de dos años y

    seis meses, “es decir una pena que se encuentra en la mitad superior

    de la misma”, siendo así que el Tribunal de instancia entendió aplicable

    en este caso, por el contrario, la previsión del art. 74.2, inciso

    primero, CP, no modificada por la citada Ley Orgánica y aplicable

    de manera específica a las infracciones contra el patrimonio, la

    cual, conforme a una reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del

    Tribunal Supremo, no obligaba al órgano judicial a imponer la pena

    señalada para la infracción más grave en su mitad superior,

    sino únicamente a individualizar la pena teniendo en cuenta “el

    perjuicio total causado”.

    No obstante, tal constatación, que pudiera incardinarse como reconoce

    el Fiscal dentro del concepto del error, no tiene la relevancia que pretende

    darle el recurrente, pues tales consideraciones penológicas son,

    en efecto, periféricas y no nucleares del argumento principal, utilizándose

    así por el órgano judicial como argumentos complementarios

    para justificar su decisión, basando éste en definitiva su

    criterio de no proceder a la revisión de la pena, tal como se ha

    visto anteriormente, en que se trata de un supuesto de delito continuado,

    siendo la extensión de la pena impuesta proporcionada a la gravedad

    del hecho, tal como se infiere del “perjuicio total causado” (por

    encima de los 6 millones de pesetas). Desde esta perspectiva, conviene recordar

    que este Tribunal ha afirmado que se vulnera el derecho a la tutela judicial

    efectiva (art. 24.1 CE) cuando la resolución judicial sea el resultado

    de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido

    el órgano judicial en un error patente en la determinación

    y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que

    se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en

    la esfera jurídica del ciudadano. No obstante, entre los requisitos

    necesarios para dotar de relevancia constitucional al error, se encuentra

    que éste resulte determinante de la decisión adoptada por

    constituir el soporte único o básico de la resolución,

    de forma que no pueda saberse cual hubiera sido el criterio del órgano

    judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 109/2006, de

    3 de abril, FJ 3), circunstancia que no concurre en el presente caso.

  6. Por todo lo anterior, cabe concluir que los órganos judiciales

    intervinientes, cumpliendo su legítima función en cuanto a

    la individualización de la pena, han hecho uso del arbitrio legalmente

    establecido para imponerla dentro del marco penológico previsto para

    el delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente, comprobando

    este Tribunal, dentro del control externo que le compete, que dichos órganos

    dan una respuesta ampliamente motivada de su decisión sobre la pena

    concreta impuesta, que no resulta manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    La decisión de no proceder por parte del órgano de casación

    a una revisión de la misma al haber variado la extensión de

    la pena privativa de libertad señalada al tipo básico de estafa

    en el art. 249 CP (de seis meses a cuatro años de prisión

    a seis meses a tres años), tras la reforma operada por la Ley Orgánica

    15/2003, de 25 de noviembre, constituye una cuestión de interpretación

    y aplicación de la legalidad ordinaria competencia de los órganos

    judiciales, que no puede ser modificada por este Tribunal porque no compete

    constatar el grado de acierto de una determinada resolución judicial,

    al no ser este Tribunal Constitucional una tercera instancia revisora ni

    tampoco una instancia casacional (SSTC 198/2000, de 24 de julio, FJ 2; 189/2001,

    de 24 de noviembre, FJ 4, entre otras).

    Por lo expuesto, y de conformidad con el art. 50.1 c) de la Ley Orgánica

    de este Tribunal Constitucional, la Sección

    A C U E R D A

    La inadmisión de la demanda de amparo y el archivo de las actuaciones.

    Madrid, a tres de abril de dos mil siete

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