STS 239/2011, 6 de Abril de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:2858 |
| Número de Recurso | 2184/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 239/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el procesado Jose Antonio representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de mayo de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona instruyó Procedimiento con nº de DP 4161/09 contra Jose Antonio por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 20 de mayo de 2010 en el rollo nº 14/10 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado, Jose Antonio mayor de edad, de nacionalidad Filipina, sin antecedentes penales, el día 7 de agosto de 2009, siendo las 19:15 horas, cuando estaba en calle Rambla del Raval de Barcelona, le entregó a Clemente una bolsa de plástico en cuyo interior había 0,074 gramos de la sustancia que analizadas resultó ser metanfetamina con pureza del 80,80% y un margen de error de más menos 2,54%. Recibiendo el acusado a cambio de esa entrega la suma de 40 euros. Al ser observado dicho acto, el acusado fue detenido por agentes del cuerpo de los Mossos d'Escuadra quienes le encontraron en la "cinturilla" del pantalón los cuarenta euros y así como en su cartera un billete de 20 euros que el acusado tenía de anteriores ventas." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio como autor responsable criminalmente del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, y multa de 80 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero intervenido, y la destrucción de la sustancia intervenida." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción e inocencia.
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 66.1.6ª del CP , en relación con el art. 120 de la CE .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de marzo de 2011.
En el primero de los motivos, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 de la Constitución.
El alegato, tras la exposición de la doctrina relativa al derecho invocado, no va más allá de la afirmación de que la sentencia recurrida no soportaría la más mínima y elemental acción de revisión. También afirma que la sentencia incurre en clara falta de lógica en el raciocinio motivador.
Lamentablemente tal crítica no se acompaña del más mínimo esfuerzo en la crítica de esa fundamentación expuesta en la sentencia recurrida. Ni se indica cual es el medio probatorio mal valorado, ni cual sea la falta de lógica de esa valoración, que la sentencia expone. Así el recurrente no alude siquiera a que admitió en juicio oral que percibió el dinero que los agentes vieron le era entregado, ni justifica el reproche que le hace la sentencia sobre la no propuesta de testifical de esa persona que le hizo la entrega de dinero para acreditar la razón de la entrega como diversa a la de pagar la previa entrega de droga por el recurrente, ni desvirtúa la fuerte sugerencia de que al comprador le fue hallada la droga, que los agentes vieron le era entregada por el acusado. Ni desmiente la naturaleza de la droga ocupada al comprador.
Incurre así de manera notoria el recurrente en el vicio que arbitrariamente denuncia en la sentencia. La gratuidad de la apenas insinuada argumentación del motivo impide, por esa orfandad expositiva, entrar en el examen de fondo sobre su estimabilidad.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 66 del Código Penal el recurrente protesta que la determinación de la pena que le fue impuesta se aparte "de la mínima sin dar explicación alguna, ¿ Arbitrio, criterio, opinión, capricho, sorteo...? todo menos motivación".
Prescindiendo del juicio que pueda merecer atribuir al Tribunal de instancia un eventual uso del sorteo o su mero capricho como fórmulas para fijar la pena que impuso, ha de convenirse en que, efectivamente, la sentencia recurrida no expuso ningún criterio para tal fijación en los fundamentos jurídicos . Pero no puede olvidarse que la narración de los hechos probados , cuyo contenido sí ha sido objeto de precisa y atinada motivación, enuncia datos que justifican sobradamente la pena impuesta.
Ésta, no solamente es correcta conforme a los cánones de referencia del artículo 66 del Código Penal -lo que el recurrente ni cuestiona-, sino que es justificada. El hecho probado, en efecto, indica que en el acusado no concurre ninguna circunstancia personal que le haga merecedor de atenuación en la pena, que realiza el acto de tráfico en la calle y que poseía dinero procedente de ventas anteriores. Pues bien, si una atenuante justificaría no rebasar el mínimo posible, su ausencia justifica que la pena supere aquel mínimo, al menos en la ligera proporción en que lo hizo la sentencia recurrida. Tanto más cuanto que el comportamiento imputado implica reiteración en el tráfico.
Por todo ello hemos de considerar que la pena sí ha sido motivada, en cuanto a que se han expuesto motivos, y responde a motivos que efectivamente concurren y la justifican.
Finalmente se insta la aplicación, favorable y por ello de retroactividad admisible, de la nueva norma establecida en el artículo 368 del Código Penal que autoriza al Tribunal a rebajar la pena en un grado atendiendo a la entidad -escasa del hecho y a las circunstancias personales del acusado.
Ya hemos indicado que el hecho consistió en actos reiterados de tráfico y que personalmente el acusado no está revestido de ninguna específica calidad que aconseje considerarle merecedor de pena inferior en grado a la prevista para los casos generales.
No obstante, atendido el criterio de determinación de la pena que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, y dado que la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal en la regulación dada por Ley Orgánica 5/2010 , abarca desde tres a seis años de prisión, sí procede la estimación parcial de este motivo y, conforme a esa nueva regulación ya vigente, fijar la pena en tres años y tres meses de prisión.
Por ello,
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Jose Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de mayo de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
En la causa rollo nº 14/2010 seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento con nº de DP 4161/09, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona por un delito contra la salud pública contra Jose Antonio con pasaporte nº NUM000 , nacido en Filipinas el día 8/12/1976, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta en su totalidad la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- Se aceptan los fundamentos de la recurrida y, por las razones expuestas en la sentencia de casación, fijamos en tres años y tres meses la pena de prisión a imponer al acusado recurrente.
Por ello
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio como autor responsable criminalmente del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES años y TRES meses de prisión, y multa de 80 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero intervenido, y la destrucción de la sustancia intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR
FECHA:06/04/2011
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, respecto de la Sentencia nº 239/2011 de fecha 6 de Abril de 2011 , recaída en el Recurso de Casación nº 2184/2010, interpuesto por Jose Antonio , contra la Sentencia dictada por la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20 de Mayo de 2010 .
En este Voto Particular justifico mi opinión discrepante con lo acordado por la mayoría del Tribunal en la sentencia nº 239/2011.
En dicha sentencia se acordó no aplicar el subtipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal con el argumento --véase f.jdco. tercero -- de que la venta enjuiciada no fue la única que efectuó el recurrente, Jose Antonio , sino que existieron otras.
Retengo el siguiente párrafo del f.jdco. tercero de la sentencia:
"....Ya hemos indicado que el hecho consistió en actos reiterados de tráfico y que personalmente el acusado no está revestido de ninguna específica calidad que aconseje considerarle merecedor de pena inferior en un grado....".
En la instancia se le condenó a Jose Antonio a la pena de cuatro años de prisión y multa de 80 euros y en la sentencia de la mayoría se le impuso la pena de tres años y tres meses .
Resulta patente que la única razón de la no aplicación del tipo privilegiado está en la realización de ventas anteriores a la enjuiciada --actos reiterados de tráfico, se dice--.
Mi discrepancia se centra, precisamente en que, a mi juicio , no están acreditados los reiterados actos de tráfico que se esgrimen como obstáculo a la aplicación del tipo privilegiado en la sentencia de la mayoría, ni a la vista de la jurisprudencia de la Sala en relación a este nuevo tipo la hipotética existencia de otros actos de tráfico tampoco sería obstáculo la aplicación del tipo privilegiado .
En la sentencia de instancia dictada por la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dice en los hechos probados que el recurrente Jose Antonio vendió una bolsa de plástico que contenía anfetamina, de 0,074 gramos, con una concentración de 80'80 %, por cuarenta euros, que le fueron ocupados, y que asimismo, se le ocupó "....en su cartera un billete de 20 euros que el acusado tenía de anteriores ventas....".
En la fundamentación de dicha sentencia --f.jdco. segundo-- se argumentó que la acción percibida por los agentes policiales referentes fue la única venta observada al recurrente e intervenida policialmente, al haberse ocupado tanto la droga como el dinero de la transacción --40 euros--, sin ocupársele más substancias.
Nada se dice ni se argumenta respecto de las posibles ventas anteriores, de suerte que la referencia que consta en los hechos probados de la sentencia recurrida de que los 20 euros que llevaba en el pantalón procedían de ventas anteriores, solo tiene el valor de una afirmación del Tribunal sentenciador sin el imprescindible andamiaje probatorio en el que fundamentar tal conclusión . En esta situación es claro que se está ante una declaración de voluntad del Tribunal de instancia en forma de juicio de certeza que por carecer de la prueba necesaria no debe, --no debió-- ser aceptada en este control casacional, máxime si existen tres datos objetivos que apuntan a la conclusión de que esos 20 euros no proceden de ventas de droga:
-
No se le ocupó más papelinas de droga.
-
Los 20 euros los llevaba en la cartera, en tanto que el producto de la venta --única venta-- enjuiciada, --los 40 euros-- los llevaba ocultos en la cinturilla del pantalón.
-
Si la única venta enjuiciada lo fue por valor de 40 euros, no parece conclusión admisible que los 20 euros --cantidad mínima-- procedan de ventas anteriores, en plural.
Por lo expuesto, considero que debió serle apreciado el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal y ser condenado el recurrente a una pena inferior en un grado, máxime si se tiene en cuenta que dicho tipo privilegiado, si bien es de aplicación discrecional y no automática, tiene, en mi opinión, la vocación de constituirse en respuesta ordinaria para casos como el enjuiciado, y no excepcional, y me apoyo para esta afirmación en que así como en el texto del Proyecto de Ley se decía textualmente, Boletín Oficial de las Cortes Generales -Congreso de los Diputados- Proyecto de Ley de fecha 15 de Enero de 2007 :
"Octogésimo segundo:
Se añade un segundo párrafo al artículo 368 con el siguiente contenido:
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en un grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369, 369 bis y 379 y siguientes....".
Por contra el texto de la Ley en vigor contiene la siguiente descripción:
"....No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ....".
La simple comparación entre el texto del Proyecto y el texto legal acredita dos notables diferencias :
-
Ha desaparecido del texto legal, la exigencia de que la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º sea excepcional.
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Ha desaparecido la cita del art. 369 como impeditivo de la aplicación de dicho tipo privilegiado.
En la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 en el apartado XXIV se justifica la introducción de este tipo privilegiado en un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala y como artículos que lo impedirían solo se recogían el 369 bis y 370 y siguientes, silenciándose la eliminación de la nota de aplicación excepcional.
De acuerdo con el texto legal, a mi juicio la conclusión es clara :
-
La aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º es discrecional en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable, pero no excepcional, por lo tanto cabe su aplicación para las ventas al menudeo sin que sea precisa la condición de drogodelincuente del sujeto ni que se esté en presencia de una única venta.
-
No cabe en principio vetar la aplicación de este tipo privilegiado en los supuestos del art. 369 . Habrá que hacer una aplicación cuidadosa que en el futuro se irá concretando, pero no cabrá --a mi juicio-- la pura y simple exclusión del tipo privilegiado en los casos de concurrencia de los supuestos del art. 369, porque la Ley no prevé esta exclusión.
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala está admitiendo la aplicación del tipo privilegiado cuando existan más ventas -- siempre en la clave de menudeo-- y aún cuando no se acredite la condición de adicto a las drogas d ela persona concernida.
En tal sentido:
STS 51/2011 .
STS 168/2011 .
STS 242/2011 .
Como conclusión de todo lo razonado, estimo que el recurso de Jose Antonio debió haber sido admitido y en consecuencia, debió habérsele aplicado el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal, y en consecuencia haber sido condenado a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 40 euros, frente a los tres años y tres meses de prisión y multa de 80 euros, con que fue condenado en la sentencia de la mayoría.
Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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