STS 371/2011, 13 de Mayo de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2855 |
| Número de Recurso | 2435/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 371/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Herminio , contra Sentencia núm. 66/2010, de 22 de septiembre de 2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictada en el Rollo de Sala núm. 53/10 dimanante del P.A. núm. 196/09 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Granda Alonso y defendido por el Letrado Don Luis Javier Carmona Hermoso.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao incoó P.A. núm. 196/2009 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas contra Herminio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 22 de septiembre de 2010 dictó Sentencia núm. 66/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El 27 de mayo de 2009 sobre las 13,20 horas el acusado Herminio , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales se encontraba deambulando entre los números 2 a 12 de la calle San Francisco de esta capital cuando entregó, a cambio de cierta cantidad de dinero, a Jose Manuel un envoltorio termosellado que extrajo de la boca y contenía 0,254 gramos de cocaína con una pureza de 40,8% en cocaína base.
El 28 de mayo de 2009 sobre las 11,25 horas el acusado entregó en el mismo lugar que el día anterior a cambio, también, de cierta cantidad de dinero a Aurelio un envoltorio termosellado que extrajo de la boca y contenía 0,287 gramos de cocaína con una riqueza del 40,8% de cocaína base.
Sobre las 11,40 horas de este mismo día agentes de la policía local de Bilbao se dirigieron a practicar la identificación y detención del acusado cuando éste se disponía a entrar en el portal de su domicilio sito en el número NUM000 de la mencionada CALLE000 . El acusado se resistió a la detención echando la puerta contra uno de los agentes a la vez que trató de deshacerse arrojándolos de la boca de siete envoltorios que portaba, seis conteniendo un total de 1,804 gramos de cocaína con una pureza de 40,8% de cocaína base y uno con 0,382 gramos de heroína y una riqueza de 1,6% de diacetilmorfina base. Asimismo en la detención se le ocuparon al acusado trece euros procedentes de las transacciones de droga por dinero realizadas.
El precio estimado en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito de un gramo de cocaína era de 60,22 euros y el de la heroína de 61,91 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Herminio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de trescientos euros (300 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de diez días, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 10 de junio de 2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos ocupados el destino legal previsto."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Herminio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Herminio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la CE .
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del art. 368 párarafo segundo del C. penal redactado conforme a la LO 5/2010 de 22 de junio , en relación con el art. 2.2 del C. penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin necesidad de celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4/5/2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se articula por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y correlativo art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia.
El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).
El recurrente reprocha que el testimonio de cargo de los policías componentes del operativo que investigaba a Herminio , y que adveraron ante el Tribunal de instancia la existencia de una serie de intercambios de droga por dinero no es prueba suficiente, por cuanto "sólo es posible inferir que el acusado entregó a un tercero un objeto", y ello unido a la falta de declaración en el plenario de los "supuestos compradores", impide tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente.
Sin embargo, los funcionarios policiales actuantes pudieron comprobar, y así lo pusieron de manifiesto ante los jueces «a quibus» que el acusado realizó dos transacciones de droga a dos consumidores identificados, a los cuales se les incautó la sustancia transmitida, en dos días correlativos, el 27 y el 28 de mayo de 2009, en ambos casos de cocaína, que el acusado extrajo de su boca, operación vista por tales policías, quienes inmediatamente interceptaron a los adquirentes, y comprobaron la realidad de tales ventas, de manera que pudieron ser analizadas ambas papelinas, con el resultado que obra en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Tras esta segunda venta, el acusado fue detenido, resistiéndose al punto de echar la puerta contra uno de los agentes, a la vez que trataba de deshacerse de siete envoltorios que tenía en la boca, seis de los cuales contenían cocaína, y el séptimo, heroína, resultando que las dosis de cocaína poseían exactamente la misma pureza en principio activo que las papelinas incautadas a los adquirentes a los que ya nos hemos referido con anterioridad, es decir, 40,8 por 100, lo que evidentemente sugiere, como dice la Sala sentenciadora de instancia, que la partida de donde se surtía para la confección de tales dosis individuales, era exactamente la misma. El acusado también dijo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que si bien era consumidor de sustancias estupefacientes en Portugal, desde que llegó a España, hacía unos dos meses antes de los hechos, no había vuelto a consumir, coincidiendo su consumo con momentos en que se encontraba especialmente nervioso. Igualmente dijo que la droga que portaba era para su propio consumo, ya que en la habitación que tenía alquilada no le dejaban consumir, lo que con acierto refuta como poco creíble el Tribunal sentenciador, por tratarse de siete envoltorios, además compuestos de dos sustancias estupefacientes diferentes, y llevarlos a la calle metidos en la boca, respondiendo así a su «modus operandi». Respecto a la declaración de los funcionarios de la policía local, el número NUM001 , que era el encargado de ver las transacciones, se encontraba en un apostadero que le permitía observar sin ser visto, el tramo de la calle San Francisco, números 2 al 12, de Bilbao, en donde se producían los hechos, al punto que pudo oír en ocasiones, cómo le preguntaban los adquirentes "si tenía", en clara referencia a la droga que se disponían a comprar. Los funcionarios NUM002 y NUM003 , provistos de radiotransmisores, una vez que el NUM001 indicaba la transacción, con los pormenores de los receptores, incautaban la droga y levantaban acta de lo sucedido, dando incluso en ocasiones el nombre del comprador, pues en el caso de los dos decomisos expresados, los adquirentes incluso eran conocidos por su nombre por tales policías, como consumidores habituales. También señaló el NUM001 que fueron numerosas las veces que pudo apreciar cómo el acusado transmitía droga a terceros, si bien no siempre es posible la inmediata interceptación de los adquirentes, toda vez que o bien se les perdía de vista, o subían a un transporte público, o tomaban un vehículo, por poner solamente algunos ejemplos. La operación al día siguiente se practicó con dos nuevos funcionarios, los números NUM004 y NUM003 , y el decomiso se llevó a cabo sin perder de vista ni un momento al toxicómano, a quien se le incautó una papelina de cocaína. Por su parte, el número NUM005 fue el autor de la detención, quien relató la resistencia del acusado, así como la aprehensión de las siete dosis, 6 de cocaína y 1 de heroína.
Los agentes declararon "con rotundidad sin dudas ni fisuras", de manera absolutamente creíble. Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencia 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , la STS 384/2009, de 31 de marzo , y la STS 327/2011, de 1 de abril , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio. El Tribunal señala que " las explicaciones facilitadas en este sentido por los agentes, han resultado además de lógicas, suficientes ".
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el segundo motivo el recurrente, por vía de infracción de ley, pretende la aplicación del subtipo atenuado previsto hoy, tras la vigencia de la LO 5/2010 , en el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .
El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, que aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, deban recibir una menor respuesta punitiva, como los supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o atender las condiciones personales del delincuente, como la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. Ahora bien, con la STS 327/2001, de 1 de abril , también hemos declarado que la dedicación generalizada de los recurrentes a este tráfico de drogas, mediante un acopio de varias clases de tales sustancias, junto a las ventas detectadas y probadas, impide la apreciación de tal precepto, pues la entidad del hecho tiene suficiente consistencia en cuanto a su antijuridicidad material, que no puede ser tildada de «escasa». Aquí ocurre lo propio, ya que se detectaron numerosas transacciones, conforme a lo ya razonado ut supra , probándose la dedicación reiterada al tráfico de drogas en los dos días que duró la vigilancia policial, incautándose al acusado siete papelinas en la boca, destinadas a dicha difusión a terceros, de dos clases diversas de sustancias estupefacientes, junto a la declarada no condición de toxicómano o consumidor habitual, conforme a lo dicho por el recurrente en el acto del plenario, lo que impide, dada tal reiteración delictiva, la aplicación del postulado subtipo atenuado. La entidad de los hechos, y la ausencia de antecedentes penales, fue la justificación, no obstante, de la imposición de la penalidad aplicable en su mínima extensión, como así lo hizo el Tribunal sentenciador, criterio que aquí juzgamos procedente y acertado.
Por consiguiente, procede la desestimación igualmente de este segundo reproche casacional.
CUARTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Herminio , contra Sentencia núm. 66/2010, de 22 de septiembre de 2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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