STS, 19 de Abril de 2011

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 23 de febrero de 2007, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 209 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Don Carlos Antonio contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 30 de julio de 2003 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona. Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en los dos último párrafos del fundamento jurídico tercero: «el transcurso del plazo no puede comportar, necesariamente, la aprobación definitiva por silencio positivo, ya que conforme a lo establecido en el artículo 133.3 del RPU , esa aprobación será nula si el plan contuviera determinaciones contrarias a la Ley, y según en el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ), vigente en el momento en el que se dicta el citado acto, en ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico. Los peligros que la institución del silencio administrativo positivo entraña conducen a un régimen excepcional inaplicable cuando lleve a la producción de un acto inválido o nulo de pleno derecho, y conlleva una interpretación restrictiva y exigible moderación en su aplicación. No se puede obtener por vía de silencio administrativo positivo más de lo que se podría conseguir en forma expresa, es decir, facultades contrarias a las disposiciones vigentes de obligado cumplimiento, como con reiteración viene declarando el Tribunal Supremo, atendida la imposibilidad de que por vía del silencio se puedan conseguir facultades en contra de las prescripciones legales, en virtud de que el silencio positivo únicamente juega a favor de la norma, de forma que se hace necesario determinar si la apreciación del silencio positivo, en el supuesto enjuiciado, supondría una transgresión normativa».

También se declara en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida lo siguiente: «La aplicación del artículo 31.1 de las Normas Urbanísticas de constante cita comporta que en el momento en el que se inicia la tramitación del procedimiento seguido para la aprobación del Plan Parcial la clasificación del suelo fuera de urbanizable, para tener la de no urbanizable cuando se resuelve el procedimiento Se hace pues necesario determinar la clasificación a la que se debía atender al resolver sobre la aprobación definitiva del Plan Parcial. La Disposición transitoria primera de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, vigente al iniciarse el procedimiento de aprobación del Plan Parcial, referida al régimen urbanístico del suelo, establece que el régimen urbanístico del suelo establecido en esta Ley, sin perjuicio de las especialidades sobre gestión y uso del suelo de la legislación urbanística, será de aplicación desde la entrada en vigor de la misma a los planes y normas vigentes en dicho momento, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) Al suelo urbano y al suelo no urbanizable, se les aplicará respectivamente el régimen establecido en esta Ley para el suelo urbano y para el suelo no urbanizable; b) Al suelo urbanizable programado, al suelo apto para urbanizar y al suelo urbanizable no programado se les aplicará el régimen de derechos y deberes establecido en esta Ley para el suelo urbanizable. El desarrollo del suelo urbanizable no programado podrá promoverse directamente, sin necesidad de concurso, mediante los instrumentos de planeamiento previstos en la legislación. La citada Disposición transitoria se vio modificada con la Ley 10/2003, de 20 de mayo , quedando redactada en los siguientes términos: "Las disposiciones de esta ley contenidas en el artículo 1, apartado dos, y tres, número 1 , serán de aplicación desde la entrada en vigor de la misma a la ejecución de los planes y normas vigentes en dicho momento, sin perjuicio de las especialidades sobre gestión y uso del suelo de la legislación urbanística". También lo estaba el TRLUC cuya disposiciones transitorias no recogían disposición alguna sobre el régimen del suelo, como tampoco lo hacían la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico , ni el Decreto 146/1984, de 19 de abril , por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la citada Ley Al terminar el procedimiento y dictarse el acto recurrido había entrado en vigor la LU, cuya Disposición transitoria primera establece que el régimen urbanístico del suelo establecido por esta Ley es aplicable desde el momento de la entrada en vigor. Del contenido de las citadas Disposiciones transitorias se extrae que el régimen del suelo al que se debe atender al aprobar definitivamente el Plan Parcial era el vigente en ese momento, que clasificaba el suelo como no urbanizable. Ello determina la imposibilidad de que se pueda estimar aprobado definitivamente el Plan Parcial por actuación del mecanismo del silencio positivo, por no ajustarse a la clasificación del suelo. Procede pues desestimar la pretensión principal, de anulación del acto que denegaba la aprobación definitiva del Plan Parcial, y también la ejercitada subsidiariamente, de reconocimiento del derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, ya que conforme a lo establecido en el artículo 71.1 de la LJCA , el reconocimiento de una situación jurídica individualizada como la pedida exige la previa declaración de no ser conforme a derecho el acto recurrido».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 20 de marzo de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad, y, como recurrente, Don Carlos Antonio , representado por el Procurador Don Rodolfo González García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en varios motivos, el primero, se dice en el escrito de preparación, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por incongruencia "ex silentio" de la sentencia recurrida, y los demás al amparo del apartado d) del mismo precepto; para expresar en el escrito de interposición que concurre el motivo de casación establecido en el artículo 88.1 a) de la Ley de esta Jurisdicción por defecto en el ejercicio jurisdiccional, ya que el Tribunal de instancia omitió en la sentencia recurrida las cuestiones alegadas en relación con el artículo 31 de las Normas del Plan General de Ordenación Urbana de La Escala, como tampoco abordó la planteada inaplicabilidad por falta de cobertura legal de la desclasificación automática del suelo urbanizable, ni la relacionada con la vigencia indefinida de los planes urbanísticos o el contenido contradictorio del artículo 31.1 , párrafo segundo, de las referidas Normas del Plan General, y que la desclasificación automática de los terrenos es sancionadora para el recurrente, y, finalmente, en cuanto a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se asegura que la Sala de instancia ha infringido los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, el primero porque se ha conculcado el principio de seguridad jurídica y el segundo porque lo ha sido el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto no se ha respetado la celeridad y eficacia del procedimiento requeridas por la Ley 30/1992 , y que también es contraria a derecho la sentencia recurrida por cuanto rechaza el reconocimiento del derecho a la indemnización por daños y perjuicios, y así terminó con la súplica de que se declare que la sentencia recurrida es errónea y contraria a derecho y se anule y deje sin efecto el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona, de 30 de julio de 2003, que denegó la aprobación definitiva del Plan Parcial "Empuries Golf Club" del municipio de La Escala, declarando y ordenando la aprobación definitiva del referido Plan Parcial, la cual se produjo, incluso, por silencio administrativo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 3 de diciembre de 2007, aduciendo que los motivos de casación esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción son inadmisibles por cuanto, al preparar el recurso, no se llevó a cabo el exigible juicio de relevancia, según establecen concordadamente los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , mientras que procede desestimar los motivos primero y segundo por cuanto la sentencia es clara y precisa en sus consideraciones y responde de forma ordenada a las diversas argumentaciones y pretensiones de la recurrente, mientras que los motivos tercero y cuarto no especifican de forma concreta el apartado del artículo 88 en que se fundan y parece que se hace de forma acumulativa por el apartado a) y por el apartado d) pero, en cuanto a lo primero, ya se ha expresado que la sentencia no omite cuestiones planteadas por las partes, ya que analiza correctamente la relativa a las condiciones impuestas para el desarrollo del suelo urbanizable, sin que la sentencia recurrida vulnere los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, que garantiza la Constitución, ni los artículos 3 y 45.5 c) de la Ley 30/1992 , terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 5 de abril de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La metodología empleada en la articulación del recurso de casación dificulta su comprensión y el alcance de sus alegaciones, de modo que, a pesar de aparentar que se esgrimen siete motivos de casación, lo cierto es que llegamos a la conclusión, después de su atenta lectura, de que son tres, el primero al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, si bien lo que realmente se denuncia es la incongruencia omisiva de la sentencia, que, a su vez, se subdivide en cinco concretas omisiones, el segundo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por haber vulnerado, se dice, la Sala de instancia los artículos 9.3 y 24 de la Constitución al haber aceptado la inseguridad jurídica en la tramitación del planeamiento y haber impedido con ello la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, y el tercero, al amparo del mismo precepto, por haber denegado la indemnización reclamada, si bien no se invoca precepto alguno que con ello haya podido infringir la sentencia recurrida.

Es evidente que la incongruencia omisiva no constituye defecto alguno en el ejercicio de la jurisdicción, previsto en el artículo 88.1. a) de la Ley de esta Jurisdicción, sino un posible quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contemplado en el apartado c) del mismo precepto, razón por la que se debería haber citado la norma, reguladora de la sentencia, conculcada, lo que no se ha llevado a cabo ni en el escrito de preparación ni en el de interposición del recurso de casación, de manera que nos encontramos ante el supuesto de inadmisión regulado en el artículo 93.2 b) de la propia Ley Jurisdiccional , al no citar las normas que se reputan infringidas, cuya inadmisión puede ser declarada en sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional .

No obstante, las omisiones en que asegura el recurrente que ha incurrido la sentencia pronunciada por el Tribunal a quo , en los apartados primero a quinto de su escrito, no son ciertas, como se deduce del resumen de alegaciones, contenidas en la demanda, que dicho Tribunal recoge en párrafo segundo del fundamento jurídico primero de dicha sentencia, a las que, después, va dando ordenada respuesta desde el fundamento jurídico primero hasta el sexto, y que, salvo la referencia a la Ley 6/1998, de 13 de abril , y su modificación por Ley 10/2003, de 20 de mayo (contenida en ese último fundamento jurídico sexto ), son interpretación y aplicación del artículo 31.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de La Escala y de otros preceptos del ordenamiento urbanístico autonómico, que es a la misma Sala sentenciadora a la que corresponde hacerlo, de modo que, aun eludiendo la falta de cita de las normas infringidas relativas al pronunciamiento de las sentencias determinante de la inadmisión del motivo de casación invocado por incongruencia omisiva, tal motivo resulta también desestimable.

Aunque la mentada falta de técnica casacional en la articulación de los motivos de casación, también predicable de los esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, hace muy complicado valorar si se hizo o no juicio de relevancia al preparar el recurso, como lo denuncia la representación procesal de la Administración recurrida, si entramos a examinarlos nos encontramos con que el último, en el que se afirma que « la Sentencia recurrida es contraria a derecho en cuanto que rechaza el reconocimiento del derecho a la indemnización por daños y perjuicios », no cita el precepto que se considera infringido por la Sala de instancia, a pesar de que ésta, en aplicación de lo establecido concordadamente en los artículos 31.2 y 71.1 b) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , declara, en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que « procede pues desestimar la pretensión principal, de anulación del acto que denegaba la aprobación definitiva del Plan Parcial, y también la ejercitada subsidiariamente, de reconocimiento del derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, ya que conforme a lo establecido en el artículo 71.1 de la LJCA , el reconocimiento de una situación jurídica individualizada como la pedida exige la previa declaración de no ser conforme a derecho el acto recurrido », por lo que tal motivo de casación es inadmisible ex artículos 93.2 b y 95.1 de la Ley Jurisdiccional .

Ante la dificultad de desentrañar el significado del motivo de casación desarrollado en el apartado sexto del escrito de interposición del recurso de casación, en el que se citan como infringidos por la Sala sentenciadora los artículos 9.3 y 24 de la Constitución por haber vulnerado aquélla el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, además de los artículo 3 y 42.5.c) de la Ley 30/1992 , tenemos que partir de que la tesis por la que, en definitiva, el Tribunal a quo desestima el recurso contencioso-administrativo sostenido por el promotor del Plan Parcial "Empuries Golf Club" no es otra que la de que, si bien cabría entender aprobado por silencio positivo tal instrumento de ordenación derivado, ello sólo sería posible si no fuese contrario al Planeamiento General y al ordenamiento urbanístico aplicable, pues no cabe, según el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , entender adquiridas por silencio facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico, y seguidamente la propia Sala de instancia analiza si, en este caso, el Plan Parcial de iniciativa particular era o no contrario a la Ley y al Plan General, llegando a la conclusión de que lo era porque, conforme al ordenamiento aplicable al momento en que procedía aprobar definitivamente ese Plan Parcial, el suelo tenía la clasificación de no urbanizable, de modo que el referido Plan Parcial no pudo ser aprobado por silencio positivo al no ajustarse a la clasificación que en ese momento tenía el suelo.

Cita también la Sala de instancia, en cuanto a la aprobación por silencio de los planes urbanísticos de desarrollo, la doctrina jurisprudencial relativa a la obtención por silencio de las licencias urbanísticas, lo que no se corresponde exactamente con la jurisprudencia de esta Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, recapitulada y aclarada en nuestra reciente Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1473/2006 ), en la que, después de recoger lo declarado en Sentencias de fechas 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 ( recursos de casación 11342/2004 y 2978/2005 ) y 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ), se llega a la conclusión de que, partiendo de la clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público , y la edificación, como derecho del propietario, no cabe entender aprobado por silencio positivo un instrumento de ordenación urbanística derivado o de desarrollo de iniciativa privada, como en este caso lo es un Plan Parcial promovido por un particular, porque el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público .

Tal doctrina jurisprudencial parte de que los preceptos contenidos en los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que impedían adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas contrarias a la Ley o al Planeamiento Urbanístico, habían sido declarados inconstitucionales y nulos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , pero, en el caso enjuiciado, la Sala de instancia tiene en cuenta, en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero (transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia), que el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , vigente en Cataluña en el momento en que se dicta el acto recurrido, no permitía considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico, mientras que el citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , si bien estableció como regla general el silencio administrativo positivo, dispuso que ello era a salvo de que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo estableciera lo contrario, y, en el caso enjuiciado, nos encontramos, según la Sala sentenciadora declara, con una Ley vigente en aquel momento en Cataluña (Ley 2/2002, de 14 de marzo ), cuyo artículo 5.2 disponía que « en ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico ».

En cualquier caso, por tanto, no puede considerarse que el Plan Parcial promovido por el recurrente, al estar clasificado en ese momento el suelo como no urbanizable según lo apreció la propia Sala de instancia, quedó aprobado por silencio administrativo positivo, y, en consecuencia, el referido motivo de casación, en el que se alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, 3 y 42.5 c) de la Ley 30/1992 , no puede prosperar.

La inadmisión de unos motivos de casación y la desestimación de los demás comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.