STS, 31 de Marzo de 2011
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2011:2266 |
| Número de Recurso | 4338/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Estevez Rodríguez en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de suplicación núm. 212/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, de fecha 22 de octubre de 2008 , recaída en autos núm. 311/08, seguidos a instancia de D. Pascual contra ASTURIANA DE ZINC S.A., D. Luis Manuel y D. Apolonio , sobre DERECHOS y CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Jorge Montoto González actuando en nombre y representación de ASTURIANA DE ZINC, S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Pascual , frente a ASTURIANA DE ZINC, S.A. y a D. Apolonio y D. Luis Manuel , condenando a la demandada a adjudicar al actor la plaza de tractorista turno 3T5 escalón 6, a todos los efectos desde la fecha en que se les adjudicó a los codemandados. Condenando a D. Apolonio y D. Luis Manuel , a que se avengan a reconocer al actor el mejor derecho en la adjudicación de la referida plaza".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor, D. Pascual , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta servicios por cuenta y orden de la empresa ASTURIANA DE ZINC, S.A., con la categoría profesional de oficial de 3ª, en el Departamento de Electrólisis A-B, realizando funciones en limpieza de cubas y como tractorista, en el centro de trabajo de la misma en San Juan de Nieva-Castrillón, con una antigüedad referida al 25.05.1999, percibiendo una retribución salarial conforme a convenio. 2º.- La empresa demandada, ASTURIANA DE ZINC, S.A., en fecha 22/11/07, saca a tablón CONVOCATORIA DE PLAZA DE TRACTORISTA, para el departamento de ELECTROLISIS AB, EN REGIMEN DE TURNO 3T5, ESCALON 6 invitando al personal interesado en la plaza convocada para que se inscribiese en el plazo del 22/11 al 12 de diciembre del 2007. El actor así lo hace.- En fecha 28/02/08 se comunica por ASTURIANA DE ZINC SA, al COMITÉ DE EMPRESA lo siguiente: "EN RELACIÓN CON LA CONVOCATORIA DE PLAZAS REALIZADA EN FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2007 LE COMUNICO QUE HAN SIDO ADJUDICADAS A: D. Luis Manuel . NUM000 MATRÍCULA.- D. Apolonio . NUM001 MATRÍCULA". 3º.- El artículo 17 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, establece: "Siempre que se produzca una vacante o se cree nueva plaza, en ambos casos que no signifique mando, deberá ser comunicado al personal en los tablones de anuncios, para que los interesados, de la misma categoría que la vacante producida o creada, puedan solicitarla en el plazo comprendido entre el día 20 del mes que se convoca la plaza y el 10 del mes siguiente. Para la adjudicación de la plaza tendrán preferencia los cubrebajas de ese puesto, y si no lo hubiera o no lo solicitaran, tendrán preferencia, dentro de la misma categoría, los que sean más antiguos en la Fábrica de Zinc Electrolítico, salvo que se acredite la carencia de aptitud del trabajador (...)" . 4º.- D. Apolonio ostenta la categoría profesional de especialista y una antigüedad que data del 13.5.91, y aptitud en el curso de manejo de carretillas elevadoras, formación teórico práctica, organizado por la empresa demandada en fecha 24 y 25 de abril de 2006.- D. Luis Manuel ostenta la categoría profesional de especialista y una antigüedad que data del 6.5.91 en el momento de solicitar la plaza es la de especialista. Y superó el curso de seguridad y manejo de carretillas elevadoras organizado por la empresa demandada en fecha 18, 19 y 20 de junio de 2007. 5º.- Para la plaza de tractorista no existen cubrebajas en la empresa demandada.- Los trabajadores a los que se les adjudica una plaza fija de tractorista pasan a tener de forma automática la categoría profesional de oficial de 3ª.- En las convocatorias anteriores, realizadas por la empresa, para el puesto de tractorista, han sido solicitadas tanto por especialistas como por oficiales de 3ª, siendo adjudicadas en la mayoría de los casos a especialistas aún concurriendo con oficiales de 3ª. 6º.- Presentada papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), el 22.04.2008, fue celebrado el acto el 30 de abril, el cual terminó con el resultado de intentado sin efecto".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de ASTURIANA DE ZINC, S.A. y por la representación legal de D. Luis Manuel y D. Apolonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2009 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se estiman los recursos formulados por la empresa ASTURIANA DE ZINC, S.A., representada por el Letrado D. Jorge Montoto González y por los trabajadores D. Luis Manuel y D. Apolonio , ambos representados por el Letrado D. Fernando Arancón Alvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los presentes autos seguidos sobre adjudicación de plaza a instancia de Pascual y siendo demandados Asturiana de Zinc, S.A.; D. Luis Manuel y D. Apolonio , que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor absolviendo a los demandados de la pretensión contenida en la demanda".
Por el Letrado D. Carlos Estevez Rodríguez, en nombre y representación de D. Pascual se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de diciembre de 2009, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 5 de junio de 2009 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por ASTURIANA DE ZINC, S.A., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de marzo de 2011, en el que tuvo lugar.
La cuestión que se debe de resolver es si un trabajador con categoría de Oficial 3ª tiene o no preferencia sobre trabajadores especialistas en la convocatoria para ocupar una plaza de tractorista, en función de lo que establece el artículo 17 del Convenio Colectivo de la empresa ASTURIANA DE ZINC, S.A., que dice así: "...Para la adjudicación de la plaza tendrán preferencia los cubrebajas de ese puesto, y si no los hubiera o no lo solicitaran, tendrán preferencia, dentro de la misma categoría, los que sean más antiguos en la Fábrica de Zinc Electrolítico, salvo que se acredite la carencia de aptitud del trabajador".
La sentencia recurrida, que es la del TSJ DE Asturias nº 2768/09, de 2 de octubre de 2009 , estima los recursos de suplicación interpuestos por la empresa y dos trabajadores con categoría de Especialistas, a quienes inicialmente se les había adjudicado la plaza de tractorista, contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda de un trabajador con categoría de Oficial 3ª, adjudicó a éste la plaza de tractorista, sentencia que se revoca volviendo a adjudicar las plazas a los dos especialistas codemandados.
Contra dicha sentencia se alza ahora en casación unificadora el trabajador Oficial 3ª, alegando que se ha infringido el artículo 17 del Convenio Colectivo citado y aportando como sentencia contradictoria una del propio Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la nº 1820/2009, de 5 de junio de 2009 . Dicha sentencia, en un caso idéntico, desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia. La identidad es palmaria: se trataba también de una plaza de tractorista (varias, en realidad; también en el caso de autos eran dos) que, inicialmente, se había adjudicado a un trabajador especialista, recurriendo el actor por entender que su categoría de Oficial 3ª le daba preferencia para ocupar esa plaza en aplicación del mismo artículo 17 del mismo Convenio Colectivo de la misma empresa, demanda estimada por el Juez de instancia cuya sentencia es confirmada por la sentencia de contraste, adjudicando, pues, la plaza al Oficial 3ª (en contra de lo que ha hecho la sentencia recurrida). En ninguno de los casos había trabajadores cubrebajas ni se planteó problema alguno de carencia de aptitud. Se cumplen, pues, los requisitos de identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y de pronunciamientos contradictorios que exige el artículo 217 de la LPL .
Procede, pues, entrar en el fondo del asunto. En contra de lo que en algún momento pudiera parecer, no se trata de discernir si, en aplicación del artículo 17 controvertido, hay que aplicar el criterio de la categoría profesional o el de la antigüedad. Resulta evidente que, al decir el Convenio "dentro de la misma categoría, los que sean más antiguos", está dando preferencia al criterio de la categoría profesional, bien en un sentido funcional (qué tipo de actividades está asignada a cada categoría) bien en un sentido jerárquico (si ambas categorías tienen asignada la función controvertida, cual de ellas es superior a la otra) y, solo en caso de igualdad al aplicar ese primer criterio, entra en juego el segundo, el de la antigüedad. Y así lo han entendido ambas sentencias.
Ahora bien, la sentencia recurrida se plantea el problema de determinar cual de las dos categorías -la de especialista o la de Oficial 3ª- debe tener preferencia, bien por ser más idónea funcionalmente para desarrollar el trabajo de tractorista, bien por ser superior, habida cuenta de que el Convenio ni las define ni establece esta jerarquización. Ante esta laguna, la sentencia recurrida dice así en su FD Tercero: "...como quiera que el convenio colectivo de la empresa no regula las categorías profesionales, es preciso acudir al Acuerdo Estatal del Sector del Metal de 17-4-08 al que pertenece la empresa Asturiana de Zinc que contiene en su capítulo III los grupos profesionales y concretamente en el grupo 6 se incluyen entre otras muchas las categorías profesionales de especialista y de profesional de oficio de 3ª enumerando a continuación las actividades a desarrollar entre las que figura en el apartado 18 la de conducción de locomotoras, carretillas y tractores, de modo que tanto uno como otros pueden acceder a la plaza de tractorista". Y es ante esta igualdad o empate, que la sentencia acude al criterio de la antigüedad y, dado que los especialistas a quienes se les había adjudicado inicialmente la plaza tienen ambos una antigüedad superior a la del Oficial 3ª -ahora recurrente en casación unificadora- estimó su recurso de suplicación, confirmando la adjudicación que inicialmente se había hecho a favor de dichos especialistas.
Por el contrario, la sentencia de contraste -que, como hemos dicho, parte también de aplicar en primer lugar el criterio de la categoría profesional- no ve problema alguno de laguna en el convenio colectivo ni, por ende, necesidad de acudir al citado Acuerdo Estatal, puesto que para ella es evidente que el Oficial 3ª debe tener preferencia sobre los especialistas, como afirma en su brevísimo FD Único en el que no encontramos argumentación alguna para sustentar esa presunta evidencia. De manera que dicho FD único se limita a decir: "La Sala no aprecia la infracción que se denuncia; en efecto el artículo 17 del convenio establece los criterios para adjudicar plazas vacantes dando preferencia a los cubrebajas y al trabajador de mayor categoría ; acreditado que el actor es Oficial de 3ª, mientras que el trabajador al que inicialmente se adjudica la plaza tiene categoría de especialista, resulta evidente -como afirma la sentencia recurrida- que la adjudicación de la plaza se hizo con infracción de dicha norma. En consecuencia la resolución dictada en la instancia no incurre en la infracción normativa que se alega como motivo de recurso y por ello procede su confirmación".
Para decidir cual de los dos criterios interpretativos es más acertado resulta necesario examinar de manera más completa tanto el Convenio Colectivo de la empresa como el Acuerdo Estatal del Sector del Metal ya mencionado. Ante todo, hay que precisar que el Convenio Colectivo de la empresa aplicable es el que estaba en vigor en el momento de la convocatoria de la plaza, que tuvo lugar el día 22/11/2007 (hecho probado 1º), es decir, el Convenio Colectivo cuya inscripción registral y publicación se ordena por Resolución del Director General de Trabajo del Principado de Asturias de 15-2-2005 , cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2007, y cuyo artículo 17 , según hemos visto, establecía la preferencia en estos términos: "dentro de la misma categoría, los que sean más antiguos" , mientras que en el Convenio del año siguiente (2008) desapareció toda alusión a la categoría, refiriéndose exclusivamente a la antigüedad (aparte de la previa preferencia de los "cubrebajas" que se mantuvo en términos idénticos). Pues bien, es cierto que, aunque parezca extraño, en el Convenio Colectivo de la empresa ASTURIANA DE ZINC SA no hay ni un solo precepto destinado a enumerar y, por ende, mucho menos a definir ni a jerarquizar las categorías profesionales de los trabajadores. Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando constata esa laguna y, para colmarla, acude con buen criterio al Acuerdo Estatal, si bien el mismo solamente puede tener un carácter orientativo, por cuanto entró en vigor el día de su publicación en el BOE (22 de agosto de 2008), aunque también es cierto, como afirma la sentencia recurrida, que el Acuerdo coincide -o, más exactamente, no se contradice, puesto que sus sistemáticas respectivas son diferentes- en el punto objeto de análisis con la extinta Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29-7-1970 (Anexo II).
Y, en efecto, tal como afirma el FD Segundo de la sentencia recurrida, dicho Acuerdo hace una clasificación del personal por Grupos Profesionales que se enumeran y describen en el artículo 14 . En este precepto aparece el Grupo Profesional 6 , que incluye los trabajadores que realicen "tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar un pequeño período de adaptación". Las categorías de operarios incluidas dentro de este grupo, sin jerarquización entre ellas, son varias y entre ellas figuran, por este orden, Especialista y, a continuación, Profesional de oficio de 3ª. Y las tareas concretas que, a título de ejemplo se enuncian como propias de cualquiera de estos trabajadores figura, con el número 18, la "conducción de máquinas pesadas autopropulsadas...(...tractores..., carretillas, etc.)".
Así pues, es claro que el criterio de la categoría profesional conduce a un empate, por cuanto no es ni mucho menos evidente, como pretende la sentencia de contraste, que el Oficial 3ª sea una categoría funcional superior al Especialista, al menos en el Sector del Metal. En consecuencia, procede aplicar el criterio de la antigüedad, como hizo la sentencia recurrida, criterio que, además, es el que finalmente se ha mantenido en los Convenios Colectivos posteriores, desapareciendo toda alusión a la categoría profesional. Por todo lo cual, y de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Estevez Rodríguez en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de suplicación núm. 212/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, de fecha 22 de octubre de 2008 , recaída en autos núm. 311/08, seguidos a instancia de D. Pascual contra ASTURIANA DE ZINC S.A., D. Luis Manuel y D. Apolonio , sobre DERECHOS y CANTIDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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