STSJ Galicia 187/2011, 16 de Marzo de 2011
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2011:20 |
| Número de Recurso | 7728/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 187/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00187/2011
PONENTE:D. JULIO CESAR DIAZ CASALES
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7728/2008
RECURRENTE:ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L.
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE IN NO VACION, INDUSTRIA E COMERCIO
CODEMANDADA:AUCOSA EOLICA S.A. , VENTAURIA ENERXIA RURAL S.A., ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA S.A. ,
ENEL UNION FENOSA RENOVABLES S.A., VIRAVENTOS ENERGY S.L., VENTOS DE BEITUREIRA S.L.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
IGNACIO ARANGUREN PEREZ
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
IGNACIO ARANGUREN PEREZ
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
JULIO CESAR DIAZ CASALES
En A CORUÑA, a dieciséis de Marzo de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007728 /2008 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dña. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ y LETRADO D. JUAN JOSE LAVILLA RUBIRA en nombre y representación de ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. contra Decreto 242/2008 de 13/12/07, publicado en el DOGA 2 DE 3/1/2008 QUE REGULA EL APROVECHAMIENTO DE ENERGIA EOLICA DE GALICIA. Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO dirigido por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Ha sido parte codemandada AUCOSA EOLICA, S.A., VENTAURIA ENERXIA RURAL, S.A. , ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA,S.A. , ENEL UNION FENOSA RENOVABLES,S.A. , VIRAVENTOS ENERGY, S.L. , VENTOS DE BEITUREIRA S.L. , representadas por el PROCURADOR D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, ELENA MIRANDA OSSET, JUAN LAGE FERNANDEZ CERVERA, JUAN LAGE FERNANDEZ CERVERA, VICENTE ESTEVEZ DOAMO, MARIA CARMEN CAMBA MENDEZ y dirigidas por el Letrado D. ULISES C. BERTOLO GARCIA, GLORIA ANTUÑA PEREZ, JAVIER GARCIA MARTINEZ, CORAL YAÑEZ CAÑAS, ANA MARIA LOPEZ PIÑEIRO, XOAN ANTON PEREZ LEMA.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de Febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por el Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, de la Consellería de Innovacion e Industria de la Xunta de Galicia por la que se regula el aprovechamiento de energía eólica en Galicia.
La recurrente, después de referir en la demanda los precedentes normativos que regulaban el aprovechamiento eólico en Galicia, fundamentalmente constituidos por el Decreto 205/1995 y el Decreto 302/2001, de referir que con arreglo al primero es titular de un Plan Eólico Estratégico aprobado por Resolución de 25/4/1996, ampliado en 2000 y modificado en 2002, con un total de 568,20 MW, y señalar que bajo la vigencia del Decreto 242/2007, impugnado en el presente recurso, se convocó un concurso por Orden 6 de marzo de 2008 que se resolvió por Resolución de 26 de diciembre de 2008, en la que no resultó adjudicataria de ninguno de los 584 MW a los que aspiraba, fundamenta el recurso en los siguientes motivos 1) Invalidez del Decreto por la falta de aportación de la memoria económica o estudio económico financiero, exigible con arreglo al Art. 24 de la Ley 50/1997 del Gobierno, como resulta del informe del Consello Consultivo de 27/12/2001 y tiene establecido la jurisprudencia en St. del TSJG de 27/12/2002 y del T.S. de 27/11/2006 y 24/2/2009 ; 2) La nulidad de la limitación de la posibilidad de establecimiento de parques eólicos a los de régimen especial contenida en el Art. 2.3 del Decreto resulta ilegal porque prohíbe establecer un parque eólico de régimen ordinario, solo permite su instalación dentro de las Áreas de Desarrollo Eólico, vulnera lo dispuesto con carácter básico tanto por la Ley de Sector Eólico como en el Decreto 661/2007 por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica, e incluso aparece contradicho en el Art. 28 del propio Decreto impugnado al otorgar a la elección entre el régimen especial u ordinario carácter facultativo, carece de rango normativo para la imposición de la limitación y vulnera la finalidad que con arreglo a la Ley 10/1995 de Ordenación del Territorio de Galicia corresponde a los Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal, entre cuyas finalidades no se incluye la opción por un determinado régimen retributivo; 3) los Arts. 3.3, 8, 10, 11 y 12.3.3.4 en los aspectos en los que se habilita a la Consellería para la limitación de la potencia máxima que se tramitará en un período determinado, se establece un procedimiento de concurso para el caso de que las solicitudes excedan la convocada o se postulen varios proyectos sobre un mismo espacio físico, resultan invalidas a criterio de la recurrente por vulnerar la reserva material de ley impuesta en el Art. 53 en relación con el Art. 38 de la C.E . además de vulnerar los principios básicos contenidos en la legislación estatal en relación con la actividad de producción de energía eléctrica, indicando que así lo señaló el Informe de la Comisión Nacional de la Energía de 6 de noviembre de 2008 en relación con el Proyecto de Regulación del Gobierno Cántabro, indicando que no cabe mudar el régimen diseñado por la Ley del Sector Eléctrico, por otro cuasiconcesional, por otra parte señala que se omitió el sometimiento tanto del Decreto como de la Orden prevista en el Art. 8 a la evaluación ambiental estratégica, que resultaba exigible con arreglo a la Ley 9/2006 ; 4) la fórmula para la acreditación de la solvencia económica impuesta en el Art. 5 resulta contraria al principio de proporcionalidad; 5) la prohibición contenida en el Art. 5 de instalación en Espacios Naturales Protegidos es contrario a lo dispuesto en el Art. 16 de la Ley 9/2001 de Conservación de la Naturaleza que permite su autorización por parte de la Consellería de Medio Ambiente, además no tiene suficiente rango normativo para establecer una prohibición general y resulta desproporcionado; 6) el adverbio "particularmente" contenido en el Art. 6.2 del Decreto impugnado resulta inválido porque solo cabe valorar los proyectos en los que exista una relación directa entre los realizados y el que se pretende autorizar, por ello huelga la precisión y determina la invalidez del término; 7) el Art. 9.2 del Decreto relativo a los compromisos adicionales y el Art. 10.1 f) que refiere su valoración hasta el 30% de la puntuación total, además de vulnerar el principio de libertad de empresa, reserva de ley impuesta por los Arts. 38 y 53 de la C.E ., máxime cuando no se trata de unas previsiones voluntarias ya que al valorarse hasta en un 30% de la puntuación total no resultará viable ninguna propuesta que no la incorpore, por lo que se convierte en obligatoria de facto, pero además señala que la Comunidad Autónoma incurre en desviación de poder al imponerlos porque no tienen relación alguna con las finalidades que pueda tener en cuenta a la hora de decidir el otorgamiento de las autorizaciones, por lo que concluye que vulneran el principio de no discriminación ya que dispensa un trato desigual a circunstancias que no tienen relación alguna con el sentido de la regulación; 8) la exigencia contenida en el Art. 13.1.2 del Decreto de que la solicitud de autorización del P.E. incorpore el Estudio de Impacto Ambiental y que deba presentarse en el plazo de 3 meses contraviene el Art. 7.1 del Relegislativo 1/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos -que reproduce lo dispuesto en el RDL 1302/1986, vigente al tiempo de promulgación del Decreto impugnado-, conforme al cual es el órgano ambiental el que debe determinar la amplitud y nivel de detalle de los estudios de impacto ambiental y además debe hacerlo en el plazo de 3 meses; 9) la imposición de acreditar el punto de interconexión con la instalación en un plazo de 3 meses además de vulnerar el derecho estatal básico, que en este caso viene establecido por el RD 1955/2000 que distingue según el acceso se produzca en relación con una red de transporte o de distribución, además de otorgar un plazo -de 3 meses- claramente insuficiente en relación con la regulación establecida en la legislación estatal, por lo que tacha de arbitraria esta disposición; 10) invalidez del Art. 18 del Decreto que exige la presentación de una relación de los acuerdos alcanzados con los propietarios afectados por el parque o la justificación de la imposibilidad de alcanzarlos, entendiendo que la disposición excede las competencias de la administración autonómica en materia expropiatoria al no limitarse a la declaración de utilidad pública y adentrarse en el terreno de la necesidad de ocupación; 11) el Art. 23.1 al imponer que el plazo de 12 meses para solicitar la puesta en servicio se cuente desde la aprobación del...
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