STS, 11 de Marzo de 2011

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo contra la Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores de fecha 19 de octubre de 2004 que inadmite su reclamación de responsabilidad patrimonial, anulando la misma y desestimando dicha reclamación en cuanto al fondo. Sin imposición de costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de don Eliseo , presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dicte Sentencia "... por la que, revocando la anterior, reconozca y declare la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado y, con ella, la procedencia de otorgar todos los pedimentos de nuestra demanda contencioso administrativa a fin de reparar el daño sufrido".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dictara Sentencia "... por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2006 (autos 25/05), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente por ser preceptivas"..

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día NUEVE DE MARZO DE DOS MIL ONCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 25 de junio de 2006, en el recurso contencioso administrativo nº 25/2005 , por la que, con estimación parcial del interpuesto por el también aquí recurrente contra la Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores de fecha 19 de octubre de 2004 que inadmitía la solicitud indemnizatoria formulada por responsabilidad patrimonial, anula dicha resolución al no apreciar el Tribunal la inadmisibilidad fundada en la extemporaneidad y, entrando en el fondo del asunto, desestima la reclamación.

La sentencia recurrida expresa en su fundamento de derecho primero los antecedentes fácticos considerados en la resolución administrativa impugnada. Son los siguientes:

"Con fecha 16 de octubre D. Eliseo se desplazó como turista con intención de realizar alguna inversión a la República Dominicana. Para sus desplazamientos en el país alquiló una motocicleta el día 16 de octubre de 2001 a la empresa TommyŽs Rent Car and Motor de Boca Chica, por un importe de cuatro mil pesos dominicanos. En el contrato se establecía en su cláusula cuarta que el coste de reemplazo de la motocicleta por robo o pérdida sería de cuarenta mil pesos dominicanos. En la cláusula séptima del mismo contrato la arrendadora especificaba que se reservaba el derecho a retener el pasaporte del cliente por daños no pagados. El reclamante aceptó expresamente todas las condiciones del contrato al firmar el mismo y dejando de manera irresponsable su pasaporte en la citada empresa, documento indispensable para acreditar su entrada en el país y desplazarse por el mismo.

A finales del mes de octubre el Sr. Eliseo se trasladó a la capital Santo Domingo donde en una discoteca conoció a un ciudadano dominicano de nombre Leonardo, el cual le sustrajo la motocicleta (según el reclamante), o se la prestó (según declaración de este ante la Policía Nacional de la República Dominicana). No consta que presentase denuncia inmediatamente de la desaparición de la motocicleta. Al poner en conocimiento de la empresa arrendadora del vehículo la desaparición de ésta, le exigieron el pago de los cuarenta mil pesos dominicanos estipulados en el contrato, reteniéndole la documentación que había dejado en depósito (pasaporte y tarjeta de turista).

Por parte del Consulado General de España en Santo Domingo inmediatamente que se tuvo noticia de su situación el día 1 de noviembre de 2001 por llamada telefónica suya del día anterior, acudió a visitarle al Hotel en que se encontraba el Canciller del Consulado General ofreciéndole una ayuda de quinientos pesos dominicanos para alojamiento, cantidad que rechazó. El día 11 de enero de 2002, el Subdirector General de Asuntos Consulares y Protección de los Españoles en el extranjero informó al Consulado General en Santo Domingo que estudiase la posibilidad de una repatriación sanitaria del Sr. Eliseo . El mismo día el Cónsul General comunicó por fax que habían facilitado al Sr. Eliseo un salvoconducto para regresar a España, teniendo reserva para el día 12 en un vuelo con destino a Madrid y conexión a Barcelona, con un billete facilitado por el Consulado General, haciendo la observación de que posiblemente le fuera impedida la salida del país por la querella interpuesta contra él por la compañía de alquiler de la motocicleta, como así sucedió. El día 17 de enero de 2002, las autoridades dominicanas a instancias del Consulado General autorizaron la salida del país del Sr. Eliseo . A la vista de esa situación, el Consulado le facilitó un nuevo salvoconducto y un billete de avión para el día 24 con destino a Madrid y conexión a Barcelona, pudiendo finalmente abandonar el país en esa fecha. A partir de su llegada a España la Dirección General de Asuntos Consulares y protección de los Españoles en el extranjero estuvo en contacto permanente con sus abogados, como así se reconoce en el escrito de reclamación, facilitándoles toda la información que las autoridades dominicanas habían enviado, incluido su pasaporte" .

En el segundo y tercero se recoge la normativa y jurisprudencia que el Tribunal de instancia entiende de aplicación al caso, dedicando el cuarto a rebatir la apreciación de la inadmisibilidad de la reclamación declarada en la resolución recurrida. Innecesario es la reproducción de dichos fundamentos dados los términos del recurso casacional.

Ya en el quinto, aclara el Tribunal de instancia las circunstancias concurrentes a la luz de las alegaciones formuladas por las partes y llega a la conclusión denegatoria de la responsabilidad patrimonial demandada por falta del requisito de la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño invocado.

Dice así el citado fundamento quinto:

"El recurrente reclama por el incorrecto funcionamiento del Consulado de España en Santo Domingo, de la Embajada de España en la República Dominicana, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Dirección General de Asuntos Consulares y Protección de los Españoles en el Extranjero, dado que estuvo retenido ilegalmente por parte de las autoridades dominicanas durante más de tres meses y con la connivencia y total permisión por parte de las autoridades españolas, que no hicieron nada por evitarlo hasta pasados tres meses desde que tuvieron conocimiento de los hechos, en los que fue acusado de varios delitos (cuando él fue la única víctima de un embrollo, que llegó, incluso, a poner en peligro su vida- no en vano, en una de las estancias en Comisaría llegó incluso a ser apuntado con una pistola en la cabeza), recibiendo siempre un trato totalmente degradante por su condición de homosexual, y en el que no se respetó muchos de sus derechos civiles y humanos que son inherentes a la persona. Manifiesta que muchos de los hechos protagonizados por las autoridades dominicanas tienen la calificación de delito, y, si las autoridades españolas hubieran cumplido con sus obligaciones la gran mayoría de estos delitos se hubieran evitado, pues debió regresar a España el día 5 de noviembre de 2001, y no el día 23 de enero de 2002. Así, señala que los representantes de nuestro Estado jamás debieron permitir que se prolongara la retención ilegal del pasaporte una vez que les explicó la extorsión a la que venía siendo sometido, siendo así que no hicieron nada para recuperarlo todo, cuando les fue reiteradamente solicitado, limitándose en la Misión Diplomática española a decirle «pague la moto y váyase», y a procurarle un salvoconducto que resultó infructuoso, aduciendo las autoridades dominicanas unos «impedimentos de salida» totalmente ilegales a la luz de sus propias leyes, y siendo plenamente conscientes de ello los responsables de la Misión Consular.

En primer lugar, hay que señalar que el «embrollo» del que manifiesta haber sido víctima el recurrente fue consecuencia de su propia actuación que suscribió voluntariamente un contrato de arrendamiento de una motocicleta (passola) en el que se establecía como cláusulas que el costo de reemplazo de la misma por robo o pérdida era de 40.000 pesos (4ª), reservándose el derecho la empresa arrendadora a retener el pasaporte del cliente por daños no pagados (7ª), aceptando dichas cláusulas así como la entrega del pasaporte, de modo que, ante la desaparición de la motocicleta, la parte contraria requirió al recurrente para que cumpliera los términos del contrato abonando los 40.000 pesos pactados, y ante dicho incumplimiento procedió a retener el pasaporte, tal y como estaba contemplado, asimismo, en el contrato, sin que quepa en este procedimiento de responsabilidad patrimonial juzgar la legalidad de tales cláusulas a la luz del ordenamiento jurídico dominicano.

Así, según consta en el expediente administrativo y no ha sido desvirtuado por el recurrente, el Consulado General de España informó que desde que tuvo conocimiento de la situación del Sr. Eliseo siempre intentaron orientar, tanto al mismo como a sus Abogados, sobre los procedimientos jurídicos que de acuerdo con la Ley local debían seguirse para que el interesado pudiera encontrar satisfacción de sus demandas, recibiendo en múltiples ocasiones el Sr. Segismundo , Canciller del Consulado, al Sr. Eliseo y a sus Abogados para brindarles la orientación solicitada, que también facilitó cuando así fue requerido por vía telefónica. Y por lo que se refiere al pasaporte, manifiesta que cuando el Consulado intentó localizar a la Agencia de alquiler para recuperar el pasaporte fue informado de que dicha Agencia ya no existía por cierre indefinido o quiebra, y a partir de ahí todos los esfuerzos por recuperar el pasaporte fueron infructuosos no pudiendo siquiera dar sus datos a estas Autoridades puesto que el Sr. Eliseo no se registró en su momento en el Consulado y no disponían, por tanto, de copia del documento extraviado.

Por ello, proporcionaron al recurrente un salvoconducto para regresar a España en un vuelo para el día 12, pero con la advertencia de que posiblemente podía serle impedida la salida por la querella interpuesta contra él por la compañía de alquiler, como así sucedió.

Posteriormente, las autoridades dominicanas, a instancias del Consulado General de España autorizaron la salida del país del Sr. Eliseo el 17 de enero de 2002, haciéndolo con un salvoconducto por las circunstancias anteriormente expuestas.

Una vez que éste se encontraba en España, la Dirección General de Asuntos Consulares y Protección de los Españoles en el Extranjero estuvo en contacto permanente con sus abogados, facilitándoles toda la información que las autoridades dominicanas habían enviado, así como su pasaporte, que había sido entregado por el Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Dominicana al Consulado de España en Santo Domingo.

No se aprecia, pues, un funcionamiento anormal por parte de las autoridades españolas que facilitaron al recurrente la información necesaria sobre los procedimientos a ejercitar en defensa de su derecho, y adoptaron las medidas que estaban a su alcance para lograr que este pudiera regresar a España, proporcionándole un salvoconducto, aunque en un primer momento fuera infructuoso por razones ajenas a las mismas. Asimismo, una vez que el recurrente estuvo en España, le remitieron el pasaporte tan pronto como les fue entregado por las autoridades dominicanas.

El hecho de que el Canciller del Consulado le hubiera aconsejado que cumpliera los términos del contrato pagando la motocicleta, a efectos de recuperar lo antes posible su pasaporte, no implica que hiciera dejación de sus funciones, tratándose de un simple consejo que le permitiera solucionar su situación lo antes posible.

Tampoco obsta a las conclusiones expuestas el oficio obrante en el Anejo 32 del expediente, pues el hecho de que las autoridades dominicanas entregaran de «motu propio» a la Embajada de España el pasaporte del recurrente, respondiendo a la solicitud de éste, no implica una dejación o cumplimiento inadecuado de sus funciones.

Por tanto, y en virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo anulando la resolución impugnada en cuanto inadmite a trámite la reclamación del recurrente, y, entrando en el fondo del asunto se desestima dicha reclamación al no apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño invocado por el recurrente" .

Disconforme el demandante con la sentencia, interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa con apoyo en dos motivos:

Por el primero, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia el recurrente que la sentencia es "desajustada a derecho por cuanto debió haberse aplicado tanto el artículo 106.2 de la CE como el artículo 139.1 y 2 de la Ley 30/92 y concordantes de la LOPJ, en cuanto a la apreciación del nexo causal ..." , calificando de omisiva la actuación del Cuerpo Diplomático, y causa u origen de los daños sufridos.

Por el segundo, por el cauce de la letra c) del indicado artículo 88.1 , denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, al habérsele denegado una serie de pruebas propuestas legalmente en su día y al no darse respuesta en la sentencia sobre el alegado incumplimiento de la normativa internacional en materia diplomática.

Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento determina a iniciar el examen del recurso por el motivo segundo, subapartado primero, relativo a la denegación de prueba, en cuanto su estimación conllevaría, de conformidad con el primer inciso del artículo 95.2.c) de la Ley Jurisdiccional , mandar reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta.

El motivo, en el expresado extremo, debe desestimarse, en cuanto si bien, contrariamente a lo que sostiene el Abogado del Estado en su escrito de oposición, el demandante dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 88.2 del indicado texto legal, que exige para la viabilidad de los motivos fundados en la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión, que se haya pedido la subsanación en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, circunstancia concurrente en el caso enjuiciado, en el que frente a la denegación de prueba cabía interponer e interpuso recurso de súplica (artículos 285.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y 79 Ley Jurisdiccional), lo cierto es que la prueba interesada y que se afirma como denegada, en la práctica no lo ha sido, pues consistente en documental aportada con la demanda y obrante en el expediente, está unida a las actuaciones, y ya se dice en el auto resolutorio de la súplica que los documentos "serán tenidos en cuenta para resolver la cuestión suscitada" .

Tampoco puede tener acogida el motivo segundo en el extremo relativo a la denunciada incongruencia omisiva. La sentencia recurrida, tal como puede observarse de la lectura de su fundamento de derecho quinto que hemos transcrito, da respuesta a la pretensión del recurrente y a las cuestiones planteadas, siendo de significar, pues no parece reparar en ello dicha parte, que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no requiere una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 218/2004, de 29 de noviembre , y las en ella citadas).

Es claro, tras la lectura indicada, que en la fundamentación se tiene en cuenta y se analiza la causa de pedir, al incidir en las alegaciones y motivos de los escritos rectores de los autos.

Se infiere de la argumentación de la recurrente, al echar en falta una profundización detallada del Tribunal de instancia en la normativa de la actuación diplomática, un cierto grado de confusión entre pretensiones y cuestiones a las que debe darse respuesta en exigencia de una tutela judicial efectiva, y argumentos, que, conforme ha puntualizado esta Sala reiteradamente (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2006 ), no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un "iter" paralelo a aquel discurso.

Añadir que tampoco la sentencia adolece de falta de claridad o precisión, alegación realizada al final del desarrollo argumental mediante una alusión a "pronunciamientos contradictorios y confusos" que además de genérica revela lo que antes expresábamos en orden a la confusión del recurrente sobre los conceptos diferenciados de pretensiones, cuestiones y argumentos.

No mejor suerte que la del motivo segundo debe correr el primero.

La actuación omisiva que imputa el recurrente al Cuerpo Diplomático y al Ministerio de Asuntos Exteriores, con denuncia como infringidos de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y que descansa en la infracción de los artículos que transcribe de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961 (artículos 3, 31, 32, 38 y 41 ), de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963 (artículos 5, 41, 42, 45, 53 y 55 ) y del Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo , sobre organización de la Administración del Estado en el exterior (artículos 9, 11.12, 14 y 15 ), se argumenta al margen de la realidad de unos hechos que tenidos por probados no se combaten, y lo que es peor, con una mención genérica de una normativa a cuya luz, contrariamente a lo que sostiene la indicada parte, no se observa dejación alguna por la Administración, referenciada por cierto de forma abstracta con alusiones a "protocolos de actuación" y "a medios y recursos", que exigían una mínima concreción, o con interpretaciones subjetivas e interesadas de los acontecimientos.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por el Abogado del Estado, en concepto de honorarios, la cantidad de 3.000 euros.