STS 67/2011, 15 de Febrero de 2011

La recurrente -condenada en la instancia por un delito contra la salud pública del art. 368 , referente a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud- formula un primer motivo de casación al amparo del art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E . al haberse obtenido la prueba de cargo desde el inicio del procedimiento con vulneración de derechos fundamentales. El argumento esencial del motivo consiste en que "todo el proceso se inicia por la declaración de la esposa de un procesado que no fue informada de los arts. 261 y 416 L.E.Cr ." que establecen la dispensa de denunciar y testificar contra el cónyuge y otros parientes.

Por ello, la pretensión de la acusada es que al haberse obtenido por la Policía a través de la denuncia de la esposa del denunciado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 261 y 416 L.E.Cr ., con vulneración de los derechos fundamentales del denunciado, "el motivo debe prosperar acordando la nulidad de esa primera declaración de la Sra. Enma y en consecuencia la prueba de cargo de todas las diligencias y pruebas obtenidas a raíz de la misma, declaraciones de inculpados, diligencias de entrada y registro y aprehensiones de sustancia e intervenciones dinerarias, procediendo por lo tanto la absolución de todos los inculpados y especialmente de la recurrente".

La censura casacional no puede ser acogida.

En primer lugar la necesidad de informar de la dispensa de denunciar al cónyuge no constituye un derecho fundamental cuya vulneración produzca efectos expansivos de nulidad a las pruebas obtenidas a partir del contenido de la denuncia por vía del art. 11.1 L.O.P.J .

En segundo término, la información obtenida de esa denuncia fue consecuencia de una decisión libre y voluntaria de la denunciante, que redactó de su puño y letra la denunciante y que no fue sometida a interrogatorio por los funcionarios policiales, por lo que en rigor no puede hablarse de "declaración".

Además, debe resaltarse especialmente que así como el art. 416 impone la obligación de informar al testigo de cargo que es cónyuge del acusado de la dispensa de declarar contra éste, esa exigencia legal no aparece en el art. 261 , que omite esa prevención que sí figura en el art. 416, cuando el legislador pudo haberla incluido también en el 216 , y no lo hizo, acaso por tratarse de una actuación extraprocesal y fuera de todo procedimiento judicial.

Es cierto que en nuestra STS 249/2009, de 28 de enero expresábamos que cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente.

Pero no es menos cierto que ese argumento viene a reforzar el que inmediatamente antes se expone y en que con meridiana claridad decimos que la dispensa del deber de denunciar no comporta una prohibición de denunciar, sino que se trata de "una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares".

En último extremo, el deber del receptor de la denuncia de informar al denunciante de la dispensa del art. 261 L.E.Cr ., única y exclusivamente operaría acaso cuando se tratase de delitos privados, pero no en el caso de delitos públicos que afectan al cuerpo social entero y que la Policía tiene el deber de investigar tan pronto llegue a ella la "notitia criminis".

En lo que hace a la denunciada infracción del art. 416 L.E.Cr ., la protesta carece de sentido, pues la esposa del acusado compareció como testigo al Juicio Oral, siendo advertida por el presidente del Tribunal de la dispensa a no declarar contra su marido, absteniéndose aquélla de hacerlo.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . al no haberse practicado en el acto del Juicio Oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito por el que ha sido condenado.

El fundamento de la censura casacional se centra en la reiterada alegación de la recurrente de que su actuación se limitó a acompañar a su marido en un breve viaje de vacaciones sin conocer en ningún caso que se tratara de una operación de compra de droga.

Esta Sala ha declarado en multitud de ocasiones que el derecho constitucional a la presunción de inocencia despliega sus efectos en el marco de los hechos que trascienden al mundo exterior de la persona y, más concretamente, sobre los componentes materiales del delito de que se trate, quedando excluido de ese ámbito los elementos anímicos o intelectuales que se albergan en el interior de la mente o de la conciencia del sujeto, es decir, lo que éste sabe, conoce, proyecta y pretende, que no son "hechos" apreciables por los sentidos, de suerte que los mismos solo pueden ser establecidos por el Tribunal mediante un juicio de inferencia resultante de la razonada y racional valoración de los datos fácticos debidamente probados que figuran en el relato histórico de la sentencia.

Pues bien, la alegación exculpatoria de la acusada de ignorar que el viaje en cuestión acompañando a su marido tenía como finalidad la adquisición de una partida de cocaína y que, para ella, solo se trataba de disfrutar de unas breves vacaciones, no se corresponde, en absoluto, con las circunstancias fácticas probadas y descritas en el "factum" de la sentencia. No se compadece la excusa con un análisis de los hechos efectuado sobre la base de la lógica, la racionalidad y el recto criterio humano. Nos explicamos: el viaje del matrimonio tiene su primer antecedente en la conversación telefónica de los intermediarios en la operación de venta de cocaína en la que no (el acusado Demetrio ) le informa al otro ( Eulalio ) que tenía unos posibles compradores de la droga y que quería conocer las condiciones de la compra, cerrando ya en esas conversaciones algunos extremos de la adquisición, como la cantidad y variedad de la sustancia a adquirir, su precio por unidad de gramo y también la comisión que por su intervención habían de percibir uno y otro, concretada definitivamente en un euro por gramo para cada uno de estos dos acusados. Adviértase que se habla de compradores (en plural), no de un comprador (en singular).

A continuación Demetrio viajó con el matrimonio de Madrid a Lleida, donde vivía Eulalio , detalle singular y extraño en el seno del supuesto viaje de placer de aquéllos. Llegados a Lleida -siempre según el hecho probado- los tres acusados procedentes de Madrid, Demetrio , Marcos y Santiaga se dirigieron hasta las proximidades del domicilio de Eulalio , acudiendo éste a reunirse con ellos en un punto concreto de las inmediaciones en que había convenido telefónicamente con el acusado Demetrio , para posteriormente introducirse todos en el domicilio de Eulalio , sito en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de la indicada ciudad, domicilio desde el que, transcurridos unos minutos, llama telefónicamente Eulalio a los también acusados Pedro Jesús y Romualdo , a través del primero de ellos, con quienes concierta un encuentro en la calle y en las proximidades de los domicilios de ambos, que estaba en portal contiguo de la misma calle, para entre los tres cerrar las circunstancias del viaje hasta la ciudad de Barcelona, donde proyectaban la recogida de la cocaína para su posterior entrega al matrimonio formado por Marcos y Santiaga .

La valoración lógica de estos hechos llevan directamente a inferir que el traslado del matrimonio a Lleida acompañado por uno de los intermediarios no tenía una finalidad de ocio, sino de contactar con dichos intermediarios. Esta conclusión resulta incuestionable. Máxime cuando, a partir de ese encuentro, la acusada se trasladó conduciendo su coche, acompañada por Demetrio y Pedro Jesús , de Lleida a Barcelona mientras el esposo, Marcos , efectuaba en otro coche el mismo viaje de ida y vuelta de Lleida a Barcelona junto con los coacusados Eulalio , Pedro Jesús y Romualdo , regresando todos de seguido a Lleida, y una vez reunidos todos en el domicilio de Eulalio , el matrimonio "habían producido el pago, al menos parcial, comprometido por la compra de 3.069,3 gramos de cocaína con una prueza de entre 14,82% y 28,57%, que provisionalmente quedó guardada en el domicilio de Eulalio y que habían traido desde Barcelona, habiéndose intervenido a Eulalio 3.500 euros "correspondientes, al menos 3.000 de ellos con la cantidad que Eulalio había recibido como comisión por la compra ya realizada" (precisa el "factum"), por parte de los compradores.

Esta actuación de la ahora recurrente pone claramente de relieve no solo el conocimiento de que, junto con su marido, el motivo del viaje Madrid-Lleida-Barcelona-Lleida nada tenía que ver con las alegadas vacaciones, sino con una operación de compra de drogas, sino también la participación activa de aquélla, trasladando en su propio coche a dos de los intervinientes a Barcelona donde finalmente se adquirió la droga que se trasladó al domicilio de Eulalio en Lleida. Añádase a ello el dato nada desdeñable de que en poder de la acusada cuando fue detenida esa misma noche se hallaron 8.600 euros, siendo así que entre los billetes intervenidos a Eulalio (3.000 euros) y a Demetrio (otros 3.000 euros) "algunos que coinciden en número de matriz con otra partida de billetes de la misma fracción y numeración correlativa que fueron hallados en poder de los compradores, concretamente de la acusada Santiaga ".

Los datos que se han dejado consignados ilustran claramente de la participación consciente, voluntaria y activa de la acusada en la operación de compra de los tres kilogramos de cocaína y que la justificación que ofrece la recurrente no es más que una excusa pueril e inconsistente que el Tribunal a quo, con buen criterio, no ha aceptado al no darle ninguna credibilidad. Como también resulta jurídicamente correcta la condena de la acusada a título de autora y no de cómplice, no solo porque del relato histórico surge nítidamente que la recurrente -junto a su marido- fueron los adquirentes de la droga, sino porque, a mayor abundamiento, la activa y eficaz participación de la misma desborda ampliamente los supuestos de "mínima colaboración" que se utiliza en supuestos excepcionales para apreciar la complicidad en esta clase de delitos.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo se articula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C.P .

El inexorable y riguroso sometimiento a la declaración de Hechos Probados que exige imperativamente esta clase de motivos por eror de derecho, impone la inmediata desestimación del motivo, pues basta una somera lectura de la narración fáctica para comprobar que en la misma se dan cita todos y cada uno de los elementos objetivos, materiales y subjetivos requeridos por el tipo penal aplicado.

El motivo se desestima.

Finalmente, se reclama la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una sentencia razonablemente motivada en la individualización de la pena, debiendo ser proporcionada a tenor de dicha motivación.

La protesta casacional se centra, por un lado, en falta de suficiente motivación de la pena de ocho años y nueve meses de prisión impuesta a la acusada y, por otra, en la falta de proporcionalidad de la respuesta punitiva que se impone casi en el límite máximo permitido por la norma.

La argumentación jurídica que figura en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia recurrida no permite la censura de una individualización de la pena inmotivada o desproporcionada. Allí se dice que el total de la cocaína arrojó un peso neto de 3.110,014 gramos, y que descontadas las sustancias empleadas para la elaboración y corte de aquella partida, queda una cantidad de principio activo cocaína de 0,739,69 gramos, es decir, que se encuentra en el límite de los valores comúnmente acogidos por nuestra jurisprudencia para apreciar concurrente el subtipo agravado del nº 6 del artículo 369.1 del Código Penal , por la notoria importancia de la droga transmitida o poseida que, de estimarse concurrente, obligaría a imponer la pena superior en un grado a la prevista en el artículo 368 del mismo Código , es decir, entre los nueve años y un día y los trece años y seis meses de prisión, y multa de tanto al cuádruplo, en este caso del valor de la droga. Precisamente por ello el reproche que dispongamos para los autores deberá necesariamente hallarse también en la frontera de ese marco de pena que representan los nueve años de prisión, pues solo de esa forma dispensaremos una respuesta proporcionada a la naturaleza de los hechos sometidos a nuestro juicio y a la cantidad y calidad de la droga intervenida, que responda adecuadamente a la gravedad de los hechos, por la potencialidad que sobre la salud pública en general y de los consumidores en particular hubiere de tener una partida tan relevante de aquella sustancia, y también por la expectativa de negocio que sobre la misma habían creado sus responsables, que en el caso de los compradores podía superar el doble del precio pagado, si se tiene en cuenta las operaciones de corte que proyectaban realizar sobre una droga por la que habían satisfecho ya la cantidad de noventa mil euros.

Lo que ocurre es que la modificación operada en el art. 368 C.P . por virtud de la L.O. 2/2010, de 3 de marzo , posterior a la fecha de la sentencia, ha reducido la pena para el delito básico del art. 368 , que queda ahora en prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Por eso, aunque la motivación del Tribunal a quo resulta intachable a la luz del precepto vigente en el momento del juicio y de la sentencia, en la actualidad debe acomodarse al nuevo texto del tipo aplicado. En consecuencia, los mismos razonamientos del Tribunal de instancia deben proyectarse sobre una pena cuyo máximo legal es de seis años, por lo que el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia y fijándose en la que a continuación dicte esta Sala, la pena de cinco años y nueve meses de prisión y la misma multa que se imponía.

En virtud de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr . la misma sentencia beneficiará en el mismo sentido a los acusados no recurrentes Marcos y Eulalio así como al acusado recurrente Demetrio .

RECURSO DE Demetrio

La representación procesal de este acusado formula contra la sentencia condenatoria diversos motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denegación de pruebas e incorrecta aplicación de los arts. 368 y 369 C.P .

Ninguno de los motivos tiene relación con los hechos objeto de enjuiciamiento ni con las personas acusadas en el procedimiento judicial de referencia.

Todos los motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Pedro Jesús y Romualdo

El primer motivo invoca error en la aplicación del art. 368 C. Penal , en relación con el art. 849.1º y 2º de la L.E.Cr .

Al desarrollar el reproche casacional se alega que "la sentencia que nos ocupa no sabe qué papel tenían los acusados en la trama que nos ocupa". El reparo no es acogible desde el momento en que el Tribunal declara probado que tan pronto los compradores llegaron a Lleida desde Madrid acompañados del intermediario Demetrio , se reunieron en el piso de Eulalio , el cual "llama telefónicamente a Pedro Jesús y Romualdo , a través del primero de ellos, con quienes concierta un encuentro en la calle y en las proximidades de los domicilios de ambos, que estaba en portal contiguo de la misma calle, para entre los tres cerrar las circunstancias del viaje hasta la ciudad de Barcelona, donde proyectaban la recogida de la cocaína para su posterior entrega al matrimonio formado por Marcos y Santiaga ".

Añade la declaración probatoria que "para la ejecución del plan así diseñado por los tres acusados dichos, Eulalio , Pedro Jesús y Romualdo , se dirigieron todos hasta la ciudad de Barcelona, en sendos vehículos que ocupaban, uno, Eulalio , Marcos y Romualdo , y el otro, Demetrio , Santiaga y Pedro Jesús , sin que haya podido determinarse ni de quién ni en qué dirección concreta se efectuó la adquisición de la sustancia, aunque sí que al retorno del viaje y una vez se hubieron reunido todos ellos en el domicilio del acusado Eulalio , ya de vuelta en Lleida, habían producido el pago, al menos parcial, comprometido por la compra, y que ésta se había concretado y completado en tres tabletas que arrojaron un peso neto y conjunto de cocaína de 3.069,3 gramos".

Luego, en la fundamentación jurídica, la sentencia extrae las consecuencias jurídicas de estos hechos, razona que en los acusados Pedro Jesús y Romualdo concurre sin duda el elemento del conocimiento cabal de la naturaleza del negocio en el que colaboran, y se adhieren a su desarrollo en una fase en la que se encuentran ya determinadas y cerradas las condiciones de la compra, o al menos al juicio no se han traido elementos de inferencia que nos autoricen a asignarles a ellos decisión alguna esencial para la compra, más allá que la de acompañar a los compradores y sus comisionados introductores hasta la ciudad de Barcelona, realizando con ellos el trayecto de ida y también el de vuelta, con el seguro cometido de llevarles hasta las personas que habían de efectuar la entrega y recibir el precio convenido por unos y otros.

Es claro que el error de derecho que se denuncia al amparo del art. 849.1º no puede prosperar a tenor del contenido del "factum" y del razonamiento jurídico de la sentencia. [Del alegado error de hecho en la apreciación de la prueba, los recurrentes no hacen comentario alguno].

En realidad, el resto del recurso se limita a alegar falta de prueba de los hechos imputados a estos acusados. Sin embargo, los mismos están acreditados sobradamente por el contenido de las grabaciones telefónicas, a las que ninguno de los acusados pone reparo sobre su legitimidad y validez probatoria, por las declaraciones testificales en el plenario de los funcionarios policiales y por la propia confesión de los ahora recurrentes.

Por lo demás, el juicio de inferencia que obtiene el Tribunal a quo sobre la real participación de estos acusados en la operación delictiva, se ajusta perfectamente a las reglas de la racionalidad, de la experiencia humana y de la lógica, máxime si tenemos en cuenta que repugna a la razón que en el momento álgido del negocio, cuando se trata de recoger los más de 3.000 gramos de cocaína en Barcelona, los interesados incorporen a dos personas completamente ajenas a la operación, con los inconvenientes y riesgos que ello supone, lo que, además obligaba a utilizar dos coches, cuando los ya comprometidos (matrimonio de compradores, Eulalio y Demetrio ) pudieran haber realizado el viaje juntos en un solo vehículo evitando curiosidades e interferencias de personas no involucradas.

Los motivos deben desestimarse.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la acusada Santiaga , estimación que beneficiará también a los coacusados no recurrentes Marcos y Eulalio y al coacusado recurrente Demetrio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 14 de enero de 2.010 , en causa seguida contra la misma y otros acusados por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Romualdo , Pedro Jesús y Demetrio , contra sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, con el nº 1 de 2.006 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra los acusados Martin , con D.N.I. NUM004 , nacido en Igualada (Barcelona) el día 7 de marzo de 1952, hijo de José y de Dolores, con domicilio en Igualada, AVENIDA000 , NUM000 , NUM003 , cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Eleuterio , con NIE: NUM005 , nacido en Maracaibo (Venezuela) el día 7 de octubre de 1975, hijo de David Darío y de Riquilda del Carmen, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, CALLE001 , NUM006 (Barcelona), cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Pedro Miguel , con D.N.I. NUM007 , nacido en Puebla del Río (Sevilla) el día 2 de mayo de 1957, hijo de Ramón y de Rosario, con domicilio en Vilanova del Camí c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM003 - NUM002 (Barcelona), cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Eulalio , con NIE: NUM008 , nacido en Buenaventura (Colombia) el día 2 de febrero de 1974, hijo de Antonio y de Elisabeth, con domicilio en Lleida, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de septiembre de 2006; Demetrio , con NIE: NUM009 , nacido en Colombia el día 7 de enero de 1051, cuya filiación no consta, con domicilio en Madrid, CALLE002 , NUM010 , NUM011 NUM012 , cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de septiembre de 2006; Marcos , con D.N.I.: NUM013 , nacido el Madrid el día 31 de julio de 1972, hijo de Silverio y de Dionisia, con domicilio en Madrid, CALLE003 , NUM000 , cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de septiembre de 2006; Santiaga , con D.N.I.: NUM014 , nacida en San Sebastián de los Reyes (Madrid) el día 26 de febrero de 1972, hija de Balbino y de Justa, con el mismo domicilio que el anterior acusado, cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Pedro Jesús , con NIE: NUM015 , nacido en Tado-Choco (Colombia) el día 6 de febrero de 1981, con domicilio en Lérida, cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Romualdo , con NIE: NUM016 , nacido en Buenaventura (Colombia) el día 29 de agosto de 1977, con domicilio en Lleida, cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y contra Urbano , con D.N.I. NUM017 , nacido en Pinilla del Valle (Madrid) el día 9 de diciembre de 1957, hijo de Miguel y de María, con domicilio en Teruel, CALLE004 , NUM003 , NUM003 , cuya profesión y solvencia no constan, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de enero de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: