STS 36/2011, 3 de Febrero de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:693 |
| Número de Recurso | 10445/2010 |
| Procedimiento | PENAL - JURADO |
| Número de Resolución | 36/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, con fecha diecinueve de Febrero de dos mil diez , en causa seguida contra Humberto y Luz , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Humberto , representado por el Procurador Don Manuel Mª Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado Don Julio Fernández Arandilla.
El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Madrid, instruyó las Diligencias Previas con el número 6559/2.009, contra Humberto y Luz , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª, rollo 1/10) que, con fecha diecinueve de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 9'20 horas del día 5 de octubre de 2009, los acusados Humberto , connº de pasaporte español NUM000 , nacido el 16-8-1959 y su compañera sentimental Luz con pasaporte español NUM001 , nacida el 16-8-1989, llegaron al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo nº NUM002 de la Cia Air Comet procedentes de Santa Cruz de Bolivia portando en el interior de su organismo Humberto 58 cuerpos ovalados que debidamente analizados contenían 481'7 grms. De cocaína con pureza del 78'5% (378'13 gms. de cocaína pura) y Luz 16 cuerpos ovalados de cocaína con peso de 130'2 gramos y pureza del 77'8% (101'29 gms. de cocaína pura) sustancias que los acusados previamente concertados iban a entregar en Sevilla a persona no identificada a cambio de una contraprestación económica.
La sustancia incautada a ambos, un total de 479'42 gms., hubiera alcanzado en el mercado ilegal un valor de 57.278'97 euros vendida al por menor"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Humberto y a Luz , como respnsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda, a la pena a Humberto de 6 años y 1 día de prisión, y a la pena a Luz de 4 años de prisión, y, además, a ambos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa a cada uno de 171.836'91 euros, con arresto sustitutorio para ella de 20 días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes. Decretándose el comiso de la cocaína aprehendida"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Humberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Humberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuimiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el art. 24.1.2º de la Constitución.-
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- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 368,1, 28 y 22.8 del Código Penal .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Enero de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a al salud a la pena de seis años y un día de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución. Argumenta que no se sabe a qué persona iba destinada la cocaína y no puede hablarse de una contraprestación económica inexistente, pues estos aspectos no están acreditados y su consideración de hechos probados podría acarrear indefensión al recurrente.
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En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente, de acuerdo con otra persona, transportaban en el interior de sus organismos la cantidad de 611,9 gramos de cocaína, (479,42 gramos de cocaína pura) que iban a entregar en Sevilla a una persona a cambio de una contraprestación económica. El delito contra la salud pública por tráfico de drogas no requiere como elemento del tipo el que el transporte se realice por cuenta de un tercero ni que se lleve a cabo a cambio de dinero. Lo que exige es un acto de favorecimiento del tráfico ilegal, que, sin duda, tiene lugar cuando se posee o transporta la droga con ánimo de entregarla a terceras personas.
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En el caso, las afirmaciones fácticas que se combaten en el motivo vienen acreditadas, según se recoge en la sentencia, por el reconocimiento de los hechos efectuado en esos términos por los dos acusados, por lo que ninguna indefensión se causa al recurrente al considerar probado lo que él mismo relata al prestar declaración.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 368 y 28 del Código Penal . Argumenta que existe un contrasentido al afirmar que no concurren circunstancias y apreciar la agravante de reincidencia; y que se establece una privación de libertad excesiva en función de las características y de la calidad de la sustancia incautada. En el desarrollo del motivo se queja de la indefinición de la reincidencia ya que es una mera referencia en la hoja histórico penal.
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Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 , es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas).
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En el caso, ninguno de los datos necesarios aparece en la sentencia, por lo que el motivo debe ser estimado.
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El Ministerio Fiscal, formula adhesión al recurso en el trámite de instrucción, alegando que el gravamen a su pretensión procesal, inexistente desde la perspectiva de la condena impuesta, existiría de estimarse el recurso. Así, alega que la reincidencia es procedente, formalizando un motivo por error en la apreciación de la prueba y designando como documento la hoja histórico penal, proponiendo añadir a los hechos probados que el acusado recurrente fue condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 28 de abril de 2004 , firme el 28 de junio de 2004, a la pena de un año y seis meses de prisión. El 13 de octubre de 2005 se le otorgó la suspensión de la pena, por tres años, y se obtuvo la remisión definitiva el 13 de octubre de 2008.
La pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser atendida a pesar de su completo desarrollo argumental. La exigencia relativa a que consten los datos necesarios para decidir sobre la aplicación de la reincidencia tiene como finalidad establecer, fuera de toda duda, los presupuestos fácticos de la reincidencia, y, por lo tanto, excluir la posibilidad de que, ante su ausencia, se realice una valoración contra reo de lo que solo puede ser supuesto cuando podía haber sido fácilmente acreditado.
Los hechos por los que ha sido condenado en esta causa tienen lugar el día 5 de octubre de 2009, según se declara probado. A pesar de la argumentación del motivo, no puede descartarse de modo absoluto y total la posibilidad de aplicación de prisión preventiva, sufrida en aquella, o incluso en otras causas que igualmente aparecen en la hoja histórico penal, sin que consten otras precisiones en la misma. Siendo así, y desconociéndose ese dato, no es posible concluir en perjuicio del acusado, más allá de toda duda, que la fecha de inicio del cómputo de los tres años para la rehabilitación fuera posterior al 4 de octubre de 2006, solo unos días menos de un año desde la fecha en que se le concedió la suspensión de la condena, de lo que resultaría que en la fecha de los hechos habría transcurrido el plazo para su cancelación.
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El Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 2 y 5 de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, interesa que se tenga en cuenta que la pena correspondiente al delito imputado se comprende entre tres y seis años de prisión, considerando que debe imponerse la pena de 5 años.
La alegación del Ministerio Fiscal debe ser estimada, pues efectivamente la pena impuesta excede de los límites señalados. Teniendo en cuenta la cantidad de droga y que en el recurrente no concurre ninguna de las circunstancias personales que el Tribunal ha tenido en cuenta para individualizar la pena de la coacusada, ni resulta de la sentencia ninguna otra valorable, se impondrá la pena de cinco años de prisión y multa de 171.836,91 euros.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, con fecha diecinueve de Febrero de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otra más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha diecinueve de Febrero de dos mil diez , en causa seguida contra Humberto , nacido el 16-8-1959, hijo de Julián y de María, natural y vecino de Aracena (Huelva) y Luz , nacida el 16-8-1989, hija de Isidoro y de Rosario, natural de Huelva y vecina de Aracena (Huelva); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª, rollo 1/2.010) que, con fecha diecinueve de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia condenando a los acusados Humberto y a Luz , como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda, a la pena a Humberto de 6 años y 1 día de prisión, y a la pena a Luz de 4 años de prisión, y, además, a ambos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa a cada uno de 171.836'91 euros, con arresto sustitutorio para ella de 20 días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.- Decretándose el comiso de la cocaína aprehendida.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, no procede apreciar la circunstancia agravante de reincidencia. Procede imponer la pena de cinco años de prisión y la multa correspondiente, de conformidad con la nueva redacción del artículo 368 del Código Penal .
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Humberto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 171.836,91 euros, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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