SJMer nº 1 11/2011, 13 de Enero de 2011, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2011 |
| Número de Recurso | 694/2007 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
ALICANTE
Calle Pardo Gimeno,43
TELÉFONO: 965936096
N.I.G.: 03014-66-2-2007-0001525
Procedimiento: Asunto Concursal 000694/2007 - I
SECCION SEXTA
CONCURSADA PROMOCIONES KIMERNA SL
PROC. AMANDA TORMO MORATALLA
Faustino .- PROC. AMANDA TORMO MORATALLA
Mateo .- PROC. DABROWSKI PERNAS
S E N T E N C I A Nº 11/11
MAGISTRADO - JUEZ QUE LA DICTA: Ilmo/a Sr/a D/Dª RAFAEL FUENTES DEVESA
Lugar: ALICANTE
Fecha: trece de enero de dos mil once
El Ilmo.Sr. RAFAEL FUENTES DEVESA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente
sección de calificación dimanante del procedimiento concursal de PROMOCIONES KIMERNA SL num 694/2007 promovido por
la ADMON CONCURSAL, con la adhesión del Ministerio Fiscal contra PROMOCIONES KIMERNA SL, Faustino y Mateo , representado por el Procurador Sr. AMANDA TORMO MORATALLA y
asistido del letrado Sr. José Lucerga Serrano, representado por el Procurador Sr. AMANDA TORMO MORATALLA y
asistido del letrado Sr.Fernando Sánchez Serrano y representado por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS y asistidos
del letrado Sr. Jesús Santos Cerdán, respectivamente, a la vista de los siguientes
Primero.- Formada la sección sexta de calificación del concurso de como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo legal a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.
Segundo.- Transcurrido dicho plazo y no formulada alegación por interesado alguno, se acordó dar traslado a la admón concursal para que presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, que evacuó en el sentido de calificar el concurso de PROMOCIONES KIMERNA SL como culpable, señalando como personas afectadas a Faustino y Mateo
Tercero.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, que verificó en el sentido de que figura en su escrito
Cuarto.- Se acordó dar audiencia al deudor concursado y emplazar a Faustino y Mateo como personas que, según resultaba de lo actuado, pudiera ser declaradas afectadas en su caso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, y personados Faustino y Mateo formularon oposición la concursada PROMOCIONES KIMERNA SL y los personados Faustino y Mateo
Quinto.- Se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que se llevó a cabo el día y hora señalados, tras una inicia suspensión a instancia de las partes, ratificándose las partes en sus informes de calificación y oposición, y se llevaron a la práctica las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.
Sexto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a 991 y 538 el número de asuntos registrados y sentencias dictadas en 2010, que superan el módulo de asuntos previstos por el CGPJ para un órgano judicial de esta clase
Primero.- Planteamiento de las partes
Por la administración concursal se solicita la calificación como culpable del concurso de la concursada PROMOCIONES KIMERNA SL, en extracto, por estar incursa la concursada en los siguientes supuestos tipificados en la LC como generadores de culpabilidad concursal: a) irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial de la SL (art 164.2.1º LC ) : b) salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art 164.2.5 LC ) ; c) incumplimiento del deber de instar el concurso en plazo ( art 165.1LC )
Se indican como personas afectadas por la calificación a Faustino y Mateo , éste último como administrador de derecho y el primero de hecho, sin afectación al actual administrador de derecho por no serle imputable los hechos anteriores
Se interesa la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante tres años, la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales y a pagar a los acreedores concursales y de la masa el total de los importes que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa
El Ministerio Fiscal en su informe se adhiere y reproduce, en esencia, las pretensiones y fundamentos de la admón concursal
La concursada PROMOCIONES KIMERNA SL y Faustino se oponen por discrepar de los hechos descritos por la AC y su valoración jurídica y en concreto de la condición de administrador de hecho imputada a Faustino en tanto que Mateo niega la valoración de los hechos descritos por la AC y su efectiva imputación al limitarse a actuar como persona interpuesta a las órdenes de Faustino
Segundo.- El sistema legal de la calificación concursal
Antes de examinarlos hechos conviene aclarar, como ya se ha hecho en otras ocasiones, cuál es el alcance de los art 164 y 165 definitorios del sistema de calificación concursal.
El art 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho"
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164.2 LC son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( sentencia de 19 de marzo del 2007 ) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art 165 que las presunciones "iuris et iure" del art 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" ,cosa que no ocurre con las del art 164.2 . En igual sentido al expuesto se pronuncia la AP de Jaén en sentencia de 10 de marzo de 2008
Tercero.- El marco fáctico relevante
De las alegaciones de las partes, puesta en relación con la documentación aportada por las partes y declaraciones de los interrogados y testigos se desprenden los siguientes datos fácticos de interés, que en esencia son coincidentes con los relatados en el incidente de nulidad contractual en el que se dieron por reproducidas los declaraciones de los primeros:
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) PROMOCIONES KIMERMA SL fue constituida el 18 de enero de 2.001 con capital social de 3006,06 , distribuido en 500 participaciones sociales de 6,01 cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 500 (escritura aportada en solicitud de concurso)
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) El domicilio social desde su constitución hasta el día 2 de Octubre de 2.007 figura en la localidad de Elche, Partida de Carrús, Polígono 2, calle San Pascual núm. 119.
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