STS, 9 de Diciembre de 2010

Con fecha 10 de junio de 2008, el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por Gumersindo contra Transportes Urbanos de Sevilla (TUSSAM) y declaro el derecho del actor a disfrutar de 15 días de permiso retribuido en el 2008, condenando a la demandada a su reconocimiento y estar y pasar por tal declaración por cuanto de ella se derive".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El hoy actor comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada el 1-2-05, ostentando la categoría profesional de Oficial de Taller; SEGUNDO.- El citado tenía previsto su inscripción como pareja de hecho el 23-4-07, solicitando 15 días de permiso retribuido a la empresa, que le fue denegado; TERCERO.- Tal inscripción tuvo finalmente lugar el 13-8-07. Con fecha 15- 10-07 se volvió a denegar la solicitud efectuada nuevamente por el actor; CUARTO.- Se da por reproducido la documental obrante en autos; QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.".

Contra la anterior sentencia, la empresa TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL (TUSSAM) formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A.M. (TUSSAM)", contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2.008, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho por D. Gumersindo contra la empresa "TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A.M. (TUSSAM)", y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la representación Letrada de la empresa TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA, S.A. MUNICIPAL (TUSSAM), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de fecha 19 de octubre de 2006, rec. suplicación 927/06 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la improcedencia del presente recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto, la Magistrada Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Por su parte, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina ha de contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso. En primer lugar, el escrito de interposición no ha cumplido la obligación de acreditar la existencia de la contradicción. En efecto, en el apartado quinto del mencionado escrito, dedicado a la concurrencia del requisito de la contradicción, y que lleva la rúbrica de "motivo" -cuando la contradicción no es motivo, sino presupuesto del recurso- la parte se refiere sucesivamente a las identidades en los presupuestos fácticos, los presupuestos jurídicos y fundamentos y la pretensión sustanciada, así como a la existencia de pronunciamientos distintos. En el primer epígrafe dedicado a la identidad de presupuestos fácticos la parte se limita a recoger, respecto a la sentencia recurrida, que "la disposición final 6ª del Convenio Colectivo dice que las parejas de hecho que estén debidamente registradas, de acuerdo con la normativa vigente y aporten el correspondiente certificado oficial, gozarán del mismo tratamiento que las parejas de derecho", y, respecto a la sentencia de contraste, señala que en su antecedente de hecho 2 se recoge el art. 26 del Pacto Social, concertado por la empresa y sus trabajadores, el cual dispone textualmente que "en materia de permisos las parejas de hecho reconocidas tendrán los mismos derechos que las personas vinculadas mediante matrimonio", añadiendo que "la situación de convivencia se acreditará mediante certificación expedida por el organismo a quien corresponda la gestión del censo de parejas de hecho". Esta exposición sobre las normas aplicables para resolver los correspondientes conflictos no se completa en el epígrafe II, dedicado a lo que la parte denomina identidad de presupuestos jurídicos y fundamentos y en el que no se analizan los fundamentos de las pretensiones a los que se refiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -las causas de pedir en las que efectivamente se hayan fundado las peticiones deducidas en cada pleito-, sino los preceptos que de forma genérica la recurrente estima aplicables -el art. 37.1 de la Constitución Española, los arts. 3.1.b), 37.3 a) y 82 del Estatuto de los Trabajadores 2 , los artículos 3 y 1281 y siguientes del Código Civil -. De esta forma, se omite un dato esencial para poder establecer la identidad en que se funda la contradicción: la aportación de las regulaciones convencionales aplicadas de las que sólo se examinan dos fragmentos. El problema puede superarse con relativa facilidad en el caso de la sentencia recurrida, pues el convenio de la empresa Transportes Urbanos de Sevilla SAM, aparte de estar identificado por su fecha de publicación (BOP 1 de febrero de 2006), obra en estas actuaciones. Pero no sucede lo mismo con el pacto que tiene en cuenta la sentencia de contraste que ni obviamente figura en estas actuaciones, ni se identifica por referencia a su fecha de aprobación o publicación; tampoco consta su naturaleza. Y además no hay referencia alguna a las normas autonómicas sobre uniones de hecho aplicables y que pueden tener relevancia en orden al carácter y efectos de la inscripción de las parejas de hecho la Ley 5/2002 y Decreto 35/2002 de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el Decreto 117/2002 . En conclusión, no hay identificación precisa del convenio o pacto aplicado en la sentencia de contraste, no hay comparación alguna respecto a las regulaciones autonómicas de las uniones de hecho y no puede compararse un fragmento de un pacto o acuerdo del que nada más se conoce con la regulación completa de un convenio colectivo. Y es la parte recurrente la que tiene la carga de acreditar la identidad de los supuestos decididos sobre la que se produciría la contradicción de los pronunciamientos.

En segundo lugar, la contradicción tampoco puede apreciarse. No se trata sólo de que en un caso estemos ante una petición de reconocimiento de un permiso retribuido y en el otro ante una acción para impugnar el despido de la empresa, pues la doctrina de la Sala ha entendido que puede mantenerse la existencia de la contradicción, aun, si existiendo pretensiones con objetos diferentes, hay en las sentencias comparadas un elemento de decisión común y éste se resuelve de forma divergente. Así se ha declarado en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( sentencias de 16 de febrero y 10 de mayo de 2000 ), en acciones de reconocimiento de fijeza respecto a pretensiones por despido donde se debate este mismo problema ( sentencia de 24 de abril de 2004 ) o en la apreciación de cesión de trabajadores en el marco de acciones declarativas o de despido ( sentencia de 30 de noviembre de 2005 ), por citar sólo algunos de los casos más relevantes en una línea doctrinal constante. Sólo cuando el objeto de la pretensión presenta diferencias que afectan a la homogeneidad del problema de decisión común, rompiendo la identidad, resulta apreciable la falta de contradicción.

En el presente recurso la diferencia no se limita al objeto de la pretensión, sino que se proyecta de forma relevante en el supuesto de hecho. En ambos supuestos se trata de permisos por matrimonio que se deniegan porque se solicitan no por contraer matrimonio, sino por registrarse como unión de hecho. Pero en el caso de la sentencia recurrida el actor se limitó a solicitar el permiso que le fue denegado y luego lo reclamó en vía judicial. En la sentencia de contraste el permiso se solicitó y se denegó por la empresa, pero el actor comunicó que iniciaba su disfrute, ausentándose del trabajo, pese a que por la empresa -tres veces de forma verbal y una por escrito- se le advirtió en sentido contrario. El despido se funda en ausencias injustificadas y en indisciplina. Frente a la primera imputación el actor sostiene que la ausencia está justificada porque tenía derecho al permiso y respecto a la segunda alega la doctrina gradualista. Este planteamiento es claramente distinto del que aquí se debate, porque las causas del despido no operan sólo en función de la procedencia del permiso solicitado, sino que podrían requerir una calificación disciplinaria en el sentido de: 1º) si una ausencia decidida unilateralmente por el trabajador en contra de la decisión expresa de la empresa puede entenderse justificada si el permiso denegado era procedente y 2º) si las consecuencias de la negativa a aceptar la decisión de la empresa en orden al permiso deben moderarse en atención a la existencia de una discrepancia sobre la procedencia de aquél.

Pero lo que resulta decisivo, como señala el Ministerio Fiscal, es que estamos además ante convenios colectivos diferentes y la solicitud de los trabajadores se apoya en preceptos convencionales distintos. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el convenio colectivo contiene por una parte en su art. 60 la regulación de un permiso por vacaciones de "quince días naturales por matrimonio, vinculados al día de celebración o consecutivo a sus vacaciones anuales" y, por otra parte, en la disposición final sexta se prevé que "las parejas de hecho que estén debidamente registradas, de acuerdo con la normativa vigente y aporten el correspondiente certificado oficial, gozarán del mismo tratamiento que las parejas de hecho". Hay, por tanto, una regulación específica del permiso por matrimonio y además una cláusula de asimilación general en el tratamiento de las uniones de hecho. En el fragmento del convenio colectivo que, a través de la sentencia de contraste, se ha aportado a este recurso no aparece la regulación del permiso por matrimonio y sólo contamos con una asimilación específica de las uniones de hecho a efectos del régimen de permisos.

De ahí que la conclusión que se impone es que estamos ante la interpretación de normas que no sólo tienen una distinta formulación, sino que además se insertan en contextos normativos que también resultan diferentes. En este sentido la Sala ya ha declarado en sus sentencias de 19 de diciembre de 2008 , 13 de octubre de 2009 , 3 de diciembre de 2009 y 15 de octubre de 2010 , que, a efectos de la contradicción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción. Y ello es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. Estos elementos son de muy difícil coincidencia en dos normas distintas, por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario. Esto no ocurre en el presente caso, donde las diferencias observadas en las normas y en su contexto son relevantes y donde la parte recurrente ni siquiera ha aportado de forma completa la norma convencional aplicada por la sentencia de contraste. Por otra parte, en el recurso que resuelve la sentencia de contraste se cita para fundar la infracción denunciada el art. 5 del Real Decreto de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, norma que no rige en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por todo ello, procede en este momento la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, con los efectos que de ello se derivan conforme a los artículos 226.3 y 233 de la Ley de procedimiento Laboral en orden a la imposición de costas y la pérdida del depósito.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo de la misma, no en cuanto a su parte dispositiva con la que muestro mi conformidad, sino respecto a las precisiones que conducen a ella.

1.- La cuestión sustantiva planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina versa sobre si a una pareja de derecho que inscribe su situación en el Registro correspondiente, le corresponde por este acto disfrutar de un permiso de 15 días por matrimonio.

2. - En el presente caso, al actor, que presta sus servicios para la empresa Transportes Urbanos de Sevilla (TUSSAM), le fue denegado el permiso por resolución de fecha 27/3/2007. El art. 60 del Convenio Colectivo de la empresa prevé licencia remunerada por matrimonio de 15 días de duración vinculada al día de su celebración o de forma consecutiva a las vacaciones anuales, indicando en su Disp. Final 6ª que "las parejas de hecho que estén debidamente registradas, de acuerdo con la normativa vigente, y aporten el correspondiente certificado oficial, gozarán del mismo tratamiento que las parejas de derecho".

3. - La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla de 2 de marzo de 2010 , confirma la de instancia, que estima la demanda del actor reconociéndole el derecho a disfrutar de 15 días retribuidos por haberse inscrito como pareja de hecho. En suplicación la cuestión se centra en determinar si la interpretación efectuada por el Juez "a quo" se ajusta o no a los criterios de razonabilidad. La sentencia sostiene que la intención de los negociadores del convenio fue extender el permiso por matrimonio a las parejas de hecho debidamente registradas.

4. - Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa demandada, que sostiene que el reconocimiento convencional del mismo trato a las parejas de hecho y de derecho no puede extenderse al precitado permiso por matrimonio, teniendo en cuenta que el hecho causante es precisamente el matrimonio que no se produce en la pareja de hecho, efectuando una argumentación similar a la del voto particular de la sentencia recurrida. Designa como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos de 19 de octubre de 2006 (rec. 927/06 ).

Del examen de las sentencias comparadas se deduce, como señala el voto mayoritario, que esta exigencia no se cumple en el presente recurso.

Ahora bien, mi razonamiento, es el siguiente:

1. - Como es de ver, en el caso de la sentencia recurrida el actor, que presta sus servicios para la empresa Transportes Urbanos de Sevilla (TUSSAM), le fue denegado el permiso solicitado al amparo del art. 60 del Convenio Colectivo, por resolución de fecha 27/3/2007 . La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en sentencia de 2 de marzo de 2010 , ahora recurrida, confirma la de instancia, que estimó la demanda; habiéndose centrado la cuestión en suplicación en determinar si la interpretación efectuada por el Juez "a quo" se ajusta o no a los criterios de razonabilidad. La sentencia sostiene que la intención de los negociadores del convenio fue extender el permiso por matrimonio a las parejas de hecho debidamente registradas.

2. - En el caso de la sentencia de contraste, el actor comunicó verbalmente al empleador que iba a disfrutar de 15 días de permiso por inscribirse como pareja de hecho, a lo que el Director de Recursos Humanos de la empresa le contestó que no tenía derecho a tal disfrute. El trabajador reiteró por escrito la petición recibiendo de nuevo la negativa de la empresa demandada, primero verbalmente a través del Director de Recursos Humanos y después también por escrito a petición del propio demandante. El actor el 5 de mayo de 2006 presentó escrito adjuntando copia del certificado de haber quedado registrado como pareja de hecho y diciendo que pasaba a disfrutar del permiso de 15 días, se ausentó de su puesto de trabajo hasta el siguiente 19 de mayo, a pesar de las nuevas advertencias del Director de Recursos Humanos. Como consecuencia de lo anterior la empresa procedió al despido disciplinario del actor que ha sido declarado procedente por la sentencia de instancia y dicho pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia aportada de contraste.

3. - De la comparación efectuada, se desprende que entre las sentencias comparadas no se dan las identidades exigidas por el art. 217 LPL . En primer lugar son diferentes las acciones ejercitadas y por tanto las acciones deducidas, de despido en la sentencia de contraste y de reconocimiento de derecho en la recurrida, y como consecuencia de ello las situaciones que son objeto de enjuiciamiento. En la sentencia de contraste se trata de determinar la adecuación de la decisión extintiva adoptada por la demandada con la conducta del trabajador que abandonó su puesto de trabajo durante 11 días laborables para disfrutar un permiso de quince días al que la empresa en cuatro ocasiones le comunicó que no tenía derecho, advirtiéndole de las consecuencias que la ausencia podía acarrear incluido el despido. Nada de ello se contempla en la sentencia recurrida, al no deducirse una pretensión de despido. Por otra parte y a mayor abundamiento, respecto al derecho a las parejas de hecho a disfrutar del permiso por matrimonio, los convenios colectivos son de diverso tenor literal.

   El voto mayoritario refiere en relación con lo que la parte denomina identidad de presupuestos jurídicos y fundamentos, que "no se analizan los fundamentos de las pretensiones a los que se refiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -las causas de pedir en las que efectivamente se hayan fundado las peticiones deducidas encada pleito-, sino los preceptos que de forma genérica la recurrente estima aplicables ...". Esta es una de las razones que estima la que suscribe trascendente en orden a apreciar la falta de contradicción, el hecho de que sean diferentes las acciones ejercitadas y por tanto las acciones deducidas, no así el voto mayoritario, por cuanto en la sentencia de contraste lo único que se resuelve es sobre la adecuación de la decisión extintiva adoptada por la demandada con la conducta del trabajador que abandonó su puesto de trabajo durante 11 días laborables para disfrutar el permiso que le fue negado; y sin que a ello obste que para resolución del concreto proceso de despido se valore sobre la procedencia o no del permiso negado.

4. - Por otra parte, y además, lo relevante en la sentencia de contraste es que la razón de decidir se basa en "entender que los negociadores del convenio quisieron extender los beneficios del permiso por matrimonio (parejas de derecho) a quienes se vinculan a través de otras figuras (parejas de hecho debidamente registradas), a los que se debe dar idéntico tratamiento en todos los derechos y beneficios que prevé el convenio para la unión marital". Y nada semejante se relata en la sentencia de contraste, respecto a la voluntad de los negociadores del pacto, limitándose a señalar en interpretación literal del precepto que para el nacimiento del derecho es necesario que concurra el requisito al que se condiciona el mismo, en el caso, el matrimonio.

5. - El voto mayoritario estima como requisito imprescindible y decisivo para apreciar la contradicción, que el recurrente formule un análisis preciso del contexto normativo en que se insertan los supuestos, no solo de la norma convencional en la que apoya su pretensión, y en concreto de las distintas normas que pudieren ser aplicables teniendo en cuenta las regulaciones de las correspondientes Comunidades Autónomas. Ello considero, dicho sea con los debidos respetos al voto mayoritario, que no es determinante a efectos de apreciar la contradicción, cuando no es controvertido en el recurso; sin perjuicio de que sí haya de ser considerado por la Sala una vez superado tal requisito de la contradicción.

   Considero por lo expuesto que la apreciación de la falta de contradicción debió tener en consideración la solución formulada por la que suscribe, y esta es la justificación de la declinación de la ponencia que me lleva a formular el presente voto particular.

   En Madrid, a 10 de diciembre de 2010.-

   PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete y el voto particular que formula la Excma. Sra. Magistrada Dª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.