STS 1167/2010, 9 de Diciembre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:7318 |
| Número de Recurso | 981/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1167/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de EHLIS, S.A ., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que absolvió a Benigno del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representada EHLIS, S.A., por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández; siendo parte recurrida Benigno , representado por el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, incoó Procedimiento Abreviado nº 96/08 contra Benigno , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha veintitrés de febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" ÚNICO.- El acusado Benigno , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, venía desempeñando a partir del año 2000 hasta su despido en el mes de febrero de 2006 la tarea de director de aprovisionamiento de la empresa Ehlis S.A. (integrada junto con Central de Marketing y Compras S.L. -Cemaco- en el Grupo Ehlis), entidad dedicada a la prestación de servicios con domicilio social en la localidad de Sant Andreu de la Barca, entrando dentro de sus funciones la de contactar y seleccionar los proveedores de la citada Sociedad.- Debido al desempeño de esas tareas contactó con Ezequiel , titular de la empresa de artes gráficas Pons Torres L. y Álvarez García M SCP (posteriormente de su sucesora Eurográfica Sant Vicenç S.L.) a los fines de entablar relación comercial para pasar a ser proveedora de Ehlis S.A. elaborando folletos, catálogos, muestrarios, embalajes, etc..- Siendo de interés de dicha empresa gráfica el poder abastecer a un cliente de la entidad de Ehlis S.A. y valiéndose de la confianza generada por su trayectoria laboral en ésta, el acusado instó a Ezequiel a elevar al alza el importe correspondiente al precio del material que fuese sirviendo, en porcentaje que no superaba el 10 % y que en cualquier caso no sobrepasó en ningún momento los márgenes de precios del mercado en ese sector comercial. Así lo hizo Ezequiel , generando facturas distorsionadas y entregando la diferencia personalmente al acusado quien a su vez las presentaba a su aprobación en el comité de dirección de Ehlis S.A., al que pertenecía, haciéndolas pasar por el importe real del valor de los bienes suministrados.- Por tales medios el acusado, desde el año 2000 hasta el mes de febrero de 2006, percibió 153.484,93 euros correspondientes al porcentaje detraído de noventa facturas (por importe conjunto de 1.534.849,43 euros), emitidas por la referida empresa de artes gráficas a Ehlis S.A. y satisfechas por ésta ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos libremente a Benigno del delito continuado de estafa por el que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales ".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por EHLIS, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 74 todos ellos del Código Penal. II.- RECURSO DE EHLIS, S.A. : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de noviembre de 2010.
Vamos a examinar conjuntamente el motivo único del recurso de casación del ministerio fiscal y el primero de la acusación particular que bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim . denuncian la indebida inaplicación de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 74, todos ellos C.P .. Siendo un motivo por ordinaria infracción de ley no cabe alterar el hecho probado que describe como el acusado, director de aprovisionamiento de la sociedad acusadora particular, contactó con un tercero, titular de una empresa de artes gráficas, a los fines de entablar relación comercial para ser proveedora de su principal, y siendo interés de esta empresa " abastecer a un cliente de la entidad de EHLIS S.A., y valiéndose de la confianza generada por su trayectoria laboral en ésta, el acusado instó a Ezequiel a elevar al alza el importe correspondiente al precio del material que fuese sirviendo, en porcentaje que no superaba el 10 % y que en cualquier caso no sobrepasó en ningún momento los márgenes de precios del mercado en ese sector comercial. Así lo hizo Ezequiel , generando facturas distorsionadas y entregando la diferencia personalmente al acusado quien a su vez las presentaba a su aprobación en el comité de dirección de EHLIS S.A., al que pertenecía, haciéndolas pasar por el importe real del valor de los bienes suministrados ", de forma que desde el año 2000 hasta febrero de 2006 percibió 153.484,93 euros correspondientes al porcentaje detraído de noventa facturas. La Audiencia le absuelve del delito de estafa calificado por las acusaciones por entender que no concurre el elemento del tipo consistente en el perjuicio patrimonial, pues la sociedad querellante satisfacía al proveedor el precio que pudiere ser satisfecho a cualquier otro del sector, teniendo en cuenta que estaba dentro de los márgenes del mercado, admitiendo la concurrencia del engaño precedente o concurrente, que evidentemente generaba el error del sujeto pasivo que entendía satisfacer un precio de mercado cuando en realidad la oferta del proveedor era inferior al mismo, de forma que la diferencia entre el precio real y el que se hacía figurar en las facturas, una vez satisfechas las mismas, era abonada por el proveedor al acusado.
El motivo debe ser estimado.
Es claro, como afirma el Ministerio Fiscal, que en el presente caso el desplazamiento patrimonial se produce como consecuencia de un consentimiento viciado, erróneo, y produce como resultado que el autor se enriquece ilícitamente y la víctima sufre el consiguiente perjuicio patrimonial, bastando que aquél esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero. No se trata de analizar los hechos desde una perspectiva teórica o abstracta sino en función de la conducta desarrollada por el perjudicado, obligado por otra parte a concluir los contratos de suministro en las mejores condiciones posibles para su principal. El perjuicio es real y consecuencia del plan urdido por el acusado, sin que la corrección de los precios conforme al mercado signifique otra cosa que una mera referencia al resultado de la oferta y la demanda en general, pero siempre susceptible de aquilatarse a la baja como sucede en el presente caso.
Es aplicable aquí, tratándose igualmente de un supuesto de engaño omisivo, la doctrina expuesta en nuestra sentencia 94/97 , citada por el Ministerio Fiscal, en cuanto expone que no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien, no todo engaño omisivo genera un delito de estafa ya que podríamos criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo, existen muchos supuestos en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. En el caso que nos ocupa (nos referimos al de la sentencia citada) no cabe ninguna duda que el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestión del préstamo, lo que aquí también sucede, para dedicarlo a la adquisición de buques en el extranjero y que habilitaron al acusado para que realizase las pertinentes gestiones, entendiéndose siempre que las compras debían llevarse a cabo en las condiciones mas ventajosas y rentables para la sociedad. No cabe duda que si el acusado hubiera informado a la sociedad de cual era el precio real la junta de accionistas hubiera autorizado la operación, pero nunca le habría concedido licencia para adquirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo que nunca hubieran consentido que el acusado se embolsase unas comisiones que no le correspondían. Desde el momento que el recurrente se aparta de este compromiso tácito y decide actuar en la forma que se describe en el relato de hechos, está engañando a los socios y perjudicando sus intereses y los de la sociedad. Este engaño se concreta temporalmente en el momento en que realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediario. Podemos decir que el engaño es concurrente y por tanto típico a los efectos de integrar el tipo genérico de la estafa contemplado en el anterior artículo 528 y ahora en el artículo 248.1 del vigente Código Penal . El engaño ha sido bastante para que los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados que, como se sabe, causaron un perjuicio a la sociedad.
La doctrina anterior es aplicable al presente caso y prueba de ello es la necesidad de generar unas facturas distorsionadas entregando el proveedor personalmente la diferencia al acusado, quien a su vez las presentaba a su aprobación en el comité de dirección de EHLIS S.A, haciéndolas pasar por el importe real del valor de los bienes suministrados, como consta en los hechos probados. Por todo ello se cumplen todos los requisitos típicos del delito calificado por las acusaciones, a excepción del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 C.P ., en la medida que el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador está ya embebido en la dinámica del engaño desplegado por éste, constando en el hecho probado que se alcanza valiéndose de la confianza generada por la trayectoria laboral del acusado en la empresa, lo que significa que la mayor reprochabilidad del hecho está ya subsumida en la calidad del propio engaño.
Por todo ello, el motivo único del Ministerio Fiscal y el primero de la acusación particular deben ser estimados, sin que sea preciso analizar el segundo de aquélla que ex artículo 849.2 LECrim . cuestiona la prueba pericial en relación con los precios de mercado, pues ello en todo caso es indiferente para calificar los hechos como estafa.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercitada por EHLIS, S.A . frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 23/02/10 , en causa seguida por delito de estafa, casando y anulando la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, Procedimiento Abreviado nº 96/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de estafa contra Benigno con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 30/07/1970 en Barcelona, hijo de José y de Ana, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida incluyendo los hechos probados en su integridad.
ÚNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.6 y 74 todos ellos C.P ., siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización de la pena debe imponerse ex artículo 74.2 C.P . teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que ello, como informa el Ministerio Fiscal, suponga la aplicación del artículo 74.1 C.P ., porque ello sería contrario a la prohibición de doble valoración, conforme al Acuerdo de Sala General de 30/10/07, pues no consta que ninguna de las facturas por sí sola alcance la especial gravedad a que se refiere el subtipo agravado que hemos mencionado más arriba. La pena, teniendo en cuenta la cuantía de la defraudación y la duración del tiempo de la misma, por una parte, pero también la absorción del subtipo de abuso de relaciones en el tipo de estafa, debe ser fijada en tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros, teniendo en cuenta el puesto que desempeñaba el acusado, debiendo fijarse como responsabilidad civil la suma indebidamente percibida consignada en el " factum " que asciende a 153.484,93 euros, más los intereses correspondientes y las costas de la primera instancia, incluyendo las de la acusación particular.
Que debemos condenar al acusado Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, debiendo satisfacer a EHLIS, S.A. en concepto de responsabilidad civil la suma de 153.484,93 euros, con sus intereses legales, y las costas de la primera instancia incluyendo las de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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