SAP A Coruña 623/2011, 1 de Diciembre de 2011
| Ponente | ANGEL JUDEL PRIETO |
| ECLI | ES:APC:2011:3490 |
| Número de Recurso | 8/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 623/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00623/2011
Rollo: 8/2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6116/2009
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCCIÓN Nº5 de A CORUÑA
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ANGEL Mª JUDEL PRIETO-Presidente
JOSE MARIA SÁNCHEZ JIMÉNEZ
IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS
En A Coruña, a uno de diciembre de 2011
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en Juicio oral y público la causa que con el número 6116 de 2009 tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña, Nº5, por procedimiento abreviado y delito de estafa, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, ejercitando la Acusación Particular,
D. Manuel, D. Pedro y D. Segundo, representados por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y asistidos del Letrado Sr. Sierra Sánchez, contra el acusado Carlos Manuel, con DNI nº NUM000, hijo de Lorenzo y de Julia, nacido el 30 de noviembre de 1.969 en A Coruña y vecino de esta ciudad, AVENIDA000, NUM001, NUM002, de profesión asesor financiero, sin antecedentes penales, de solvente parcial situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. TEJELO NÚÑEZ y defendido por la Letrada Sra. LÓPEZ OROSA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. ANGEL Mª JUDEL PRIETO.
El Procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 1-12-2009, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 28-11-2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta y soporte al efecto.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.1, 250.6 y 74 del Código Penal, del que es autor (artículos 27 y 28.1 ) el acusado Carlos Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 4 años y multa de 10 meses a cuota diaria de 12 euros (con 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas), con sus correspondientes accesorias, se le condene al pago de las costas y a que indemnice a Manuel en 69.000 euros, a Pedro en 19.500 euros y a Segundo en 12.600 euros y aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil.
La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 incisos 6º y 7º del Código penal, de que es autor el acusado Carlos Manuel, sin circunstancias modificativas y solicitó se le impongan las penas de 6 años de prisión y multa de 12 meses a cuota de 25 euros, y costas, debiendo indemnizar a Manuel en 64.500 euros y otros 30.000 de intereses, a Pedro en 21.000 euros y 15.000 más intereses, y a Segundo en 11.100 euros adeudados y otros 9.000 euros de intereses, con aplicación de los artículos 1108 C.Ci vil y 576 LEC.
La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución por no ser responsable del delito.
HECHOS PROBADOS
Como tal expresamente se declaran que: El acusado Carlos Manuel era, aparte de su posición en otras mercantiles, propietario, administrador único y gerente de la Asesoría Financiera Coruña (ASFIN),despachando en la calle Venezuela, 3-5 de A Coruña. En esa ocupación se dedicaba al asesoramiento empresarial y, desde 2005, a la inversión de dinero de terceras personas.
En junio de 2005, Pedro fue informado por un conocido de las altas rentabilidades garantizadas que al parecer proporcionaba la gestión de ASFIN. Al efecto, se entrevistó en las oficinas de la asesoría con el inculpado y, acompañado de su padre Manuel, fue convencido de la oportunidad de aportar capital, sobre todo porque en el contrato a suscribir se garantizaba expresamente el cumplimiento a través de la póliza
68.300 concertada con la aseguradora Santa Lucía por la cantidad de 150.000 euros; ese documento fue exhibido a Pedro y Manuel que por tanto creyeron que cualquier disposición de dinero carecía de riesgo. En realidad, se trataba de un seguro de responsabilidad civil general profesional de asesoría fiscal y financiera, cuyas condiciones especiales no cubrían total ni parcialmente las inversiones. Además, cualquier operación quedaba formalizada en un modelo contractual confeccionado por el imputado y consistente en la modalidad de préstamo del cliente a ASFIN con reintegro del capital al vencimiento y pago de un interés mensual durante diez meses del 5 por ciento.
Así, Pedro entregó al acusado 30.000 euros el 1 de julio de 2005. A su vez, el 10 de julio Manuel realizó una transferencia a través de "Caixa Galicia" de 60.000 euros, firmando otro documento análogo con fecha 1-7-2005.
El inculpado fue satisfaciendo el interés pactado en los meses siguientes: 3.000 euros a Manuel y 1.500 a Pedro . Esta situación llevó a ambos a comentar las inversiones con su hermano y tío, respectivamente, Segundo, quien tras entrevistarse personalmente con Carlos Manuel en la sede de ASFIN y ser informado por éste de la imposibilidad de perder el dinero invertido, solicitó un crédito a "Caixa Galicia" de 12.00 euros y entregó al imputado 18.000 euros con suscripción de igual contrato tipo de préstamo simulador de la operación subyacente por razones fiscales ventajosas (1 de octubre de 2005).
De nuevo y renovada la apariencia de solvencia de las inversiones, Manuel ingresó otros 30.000 euros a ASFIN el 31 de octubre de 2005 (después de entrevistarse con el inculpado), completando el desembolso global de 90.000 euros.
Hasta enero de 2006, el acusado cumplió lo convenido con Manuel, Pedro e Segundo, dejando de abonar cantidad alguna desde entonces, a excepción de 1.500 euros a cada uno que un despacho de abogados reintegró en octubre de 2006, época en que ya se había cerrado la sede y actividad de ASFIN y el inculpado no respondía a los requerimientos de los que le aportaron un capital cuyo destino una vez en manos de Carlos Manuel, se ignora. En esta situación, se deberían a Manuel 64.500 euros de principal,
21.000 a Pedro y 11.100 a Segundo .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal . Esta calificación es la opción no velada por artificio alguno entre las dos alternativas (no exactamente conciliables) proporcionadas por las acusaciones; a nuestro modo de ver las cosas, lo procedente acaso era considerar esa continuidad en el marco del artículo 250 : especial gravedad (bien los 36.000 euros mencionados en las SS.TS de 7 y 14 de julio de 2009, ya los 50.000 previstos tras la reforma del año 2010).
Con todo, no estimamos pertinente la cualificación 7ª del artículo 250. Como indica la STS de 27-11-2010, el subtipo se estructura sobre dos ideas claves: la primera de ellas (abuso de relaciones personales) miraría a un grado de especial vinculación entre autor y víctima, y la segunda (abuso de credibilidad empresarial o profesional) pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima sino en las propias cualidades del sujeto activo ...
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