SAP Barcelona 456/2017, 15 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:9657 |
| Número de Recurso | 1217/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 456/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120148186920
Recurso de apelación 1217/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 671/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: María Purificación
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: MÒNICA SELFA SALIP
SENTENCIA Nº 456/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors Montolio Serra y Dª Beatriz GARCIA VALDECASAS ALLOZA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1217/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 671/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de LLobregat en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada María Purificación y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 31 de julio de 2014 por María Purificación contra CATALUNYA BANC, SA. Y declaro la nulidad ( anulabilidad) por error en el consentimiento
y/o dolo, del contrato financiero de orden de compra de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA, ahora CATALUNYA BANC, suscrito entre ellas en fecha 6 de julio de 2011 por valor de 10.000 euros, y del contrato perfeccionado el 9 de julio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes, y, en su consecuencia, ordeno a dicha entidad a restituir a la actora la cantidad de DIEZ MIL ( 10.000'00) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidades el importe de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO ( 3.327'80 euros) recibidos por la actora en el canje, y con devolución por la actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors Montolio Serra.
Planteamiento del litigio.
Dª María Purificación formula demanda contra Catalunya Banc, SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes que concertó el 6 de julio de 2011 con restitución de las prestaciones por haber incurrido en error en el consentimiento.
Explica que a los 81 años de edad, viuda y jubilada, los empleados de la oficina donde tenía depositados sus ahorros la llamaron para ofrecerle un producto que le había de dar mayor rentabilidad. Le explicaron sólo sus bondades y, sin saber de los riesgos que comportaba a causa de esa deficiente información, suscribió 10 participaciones preferentes ( 10.000€). A principios del 2013, coincidiendo con el vencimiento de un plazo fijo, le informaron que aquel producto no había obtenido el resultado esperado y había perdido su inversión. Lo único que se le ofreció, tras rechazar el arbitraje, fue el canje por acciones y la venta al FGD.
Sostiene que la falta de una correcta y adecuada información precontractaual, provocó en ella un error que vició su consentimiento.
Catalunya Banc, SA se opone a la demanda. Alega, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso de 4 años. Añade seguidamente que (i) la cantidad que podría reclamar la demandante no podría exceder de 6.271,27€; (ii) la venta voluntaria de las acciones impide el ejercicio de la acción de nulidad; (iii)las participaciones preferentes es un título valor y a éste que se refiere la perpetuidad y no al contrato por la que las compró; (iv) no ha incumplido su deber de información ni la normativa aplicable y que fue el cambio de la situación financiera lo que obligó a la recalificación del producto; (v) que nunca ha actuado como asesora sino que se ha limitado a dar cumplimiento al mandato de compra que es el contrato que suscribieron;(vi) no existió error en el consentimiento y que la demandante tenía un nivel de conocimiento avanzado; (vii) imposibilidad de declarar la nulidad del canje por acciones y su posterior venta al FGD y (viii) los intereses no podrían ser superiores a los que hubiera percibido por un plazo fijo.
La sentencia entiende que la demandada no ofreció correcta información a su cliente y ello provocó el error que ha viciado su consentimiento. Descarta que la venta voluntaria de las acciones haya confirmado la operación. En consecuencia, estima la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes que se extiende a los contratos posteriores a él vinculados por propagación de esa nulidad y acuerda que se proceda a la restitución de las prestaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 CC . Las costas se imponen a la demandada.
En el recurso, la demandada insiste que la condena derivada de la acción de nulidad debe minorarse en las cantidades recibidas por el FGD, los rendimientos y los cupones de plazo fijo ligado a las preferentes. Añade que las participaciones preferentes son un título valor y su compra se perfecciona y consuma con su entrega; que la venta de las acciones impide su restitución y es incompatible con la acción ejercida; no puede afectar la nulidad al canje por acciones porque en el presente procedimiento no ha sido parte el FROB; no se ha acreditado que no diera correcta información ni el error en el consentimiento ni el nexo de causalidad entre uno y otro; no se prestó asesoramiento y los intereses sólo se pueden reclamar desde la reclamación. Finalmente, y aun en el caso que se estime la demanda, entiende que debería dejarse sin efecto la condena en costas por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación a la confirmación de las operaciones.
La demandante solicita la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.
Definición, características y naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información.
I.En el segundo de los fundamentos jurídicos, la sentencia que se recurre se refiere con gran amplitud a la naturaleza y características de las participaciones preferentes obligaciones subordinadas y a la normativa que regula este producto. Atendida la corrección y amplitud con la que ha sido abordada esta cuestión por el Juzgado y los términos en los que se ha planteado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores razonamientos al respecto. Bastará con remitirnos este punto a los de la sentencia dictada en la primera instancia.
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La orden de compra de participaciones preferentes que se pretende anular es de 6 de julio de 2011. En esta fecha ya había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros ( MiFID) que lo fue por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.
Con esta ley se han acentuado los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.
Así, el artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía:
1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y
2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.
Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de " comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" .
Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que...
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