SAP Zamora 162/2010, 29 de Septiembre de 2010
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2010:266 |
| Número de Recurso | 146/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 146/10
Nº Procd. Civil : 204/08
Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria
Tipo de asunto : Ordinario
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 162
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente/a
D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 28 de septiembre de 2010.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2010, en los que aparece como parte apelantes y apelados,D. Gaspar, Dª Purificacion, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y OSCAR CENTENO MATILLA, asistidos por el Letrado Dª. MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO y D. FRANCISCO ANGEL ARIZA GALLEGO, sobre acción reivindicativa de hacer.
Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1ª. INST.E INSTRUCCION DE PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 201, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Mayoral, en nombre y representación de Gaspar contra Purificacion, condenando a ésta a la realización de las siguientes obras: -Retirada de los cerramientos de pizarra en la elevación de los muros medianeros A y C de tal manera que no invada la propiedad del actor.- Destrucción de muro que sea de la propiedad del Sr. Gaspar .- Cierre o cambio a material translúcido de los ventanales abiertos que tienen vistas oblicuas a la propiedad del actor (muro B y
C).- Retirada de los aleros que se aprecian en la fotografías 14, página 15 del informe pericial del Sr. Segismundo por suponer una invasión ilícita de la propiedad del Sr. Gaspar .- Y absolviéndola del resto de las pretensiones.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de septiembre de 2010.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.
La sentencia de instancia ante las distintas pretensiones de la parte actora obtiene las siguientes conclusiones. 1ª.- Respecto a la acción declarativa de dominio sobre los denominados muros >, > y >; 2ª.- Considera que la demandada ha elevado en toda su anchura el muro > de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 577 del Código Civil, pero la condena a retirar el recubrimiento de pizarra del muro hasta la altura común, pues excede de la anchura que tenía el primitivo muro; 3ª.- Como parte del muro > es medianero, hasta el vértice de unió entre los muros > y >, y otra parte, ordena reponer la parte que no es medianero a su anterior, pues lo ha elevado sin tener la naturaleza de medianero, mientras que la elevación del resto del muro >, dado que lo ha hecho en toda su anchura procede mantenerlo; 4ª.- El muro medianero > es medianero, según la sentencia, y ordena retirar el revestimiento de pizarra pues se apoyo en la chapa que hace las veces de tejado que cubre la cochera del demandante, pues no se apoya directamente en la pared medianera; 5ª.- Aun reconociendo que se ha realizado una la obra en la chimenea propiedad del actor, elevándola por encima de la nueva altura que le ha dado a la casa, considera que, salvo el revestimiento de pizarra que debe retirarse, pues sobrevuela la finca propiedad del actor, no debe reponerse a su altura primitiva, pues se realizó su elevación a ciencia y paciencia del demandante por lo que hubo un consentimiento tácito, que aparece revelado por diversos actos del actor; 6º.- Ordena retirar los aleros a una distancia que no sobrevuela la finca del actor a que se refiere el informe pericial de la parte demandante, pues sobrevuela terreno propiedad del actor.
Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, uno por cada una de las partes. El de la actora se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al no haber condenado a la demandada a que derribe la mayor elevación de la chimenea de su propiedad hasta dejarla con la altura que tenía anteriormente, pues la actora nunca consintió que se elevase la chimenea de su propiedad; 2) El mismo error al no haber condenado a reponer los muros A y C a su anchura; 3) El mismo error e infracción por inaplicación de los artículos 578, 579, 580 y 582 del Código Civil, pues, aunque se permita elevar el muro medianero en todo su grosor, ha de tener la naturaleza de muro y no un muro con ventanas abiertas con vistas rectas sobre la finca contigua, pese a que se coloquen cristales traslúcidos; 4) El mismo error al no haber condenado al demandado a que conduzca las aguas de desagüe por su propiedad.
El recurso de la demandada se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado que los cerramientos de pizarra del muro > y > invade la propiedad ajena; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la sentencia de instancia que una parte del muro denominado > es medianero, mientras que otra parte no lo es, cuya conclusión conduce a que la sentencia de instancia haya ordenado el derribo de la elevación de la parte del muro que no es medianero; 3) El mismo error en cuanto el cierre o cambio a material traslucido de las ventanas abiertas en los muros y > con vistas oblicuas a la propiedad del actor, pues considera la recurrente que las ventanas abiertas en dichos muros respetan las distancias legales; 4) El mismo error en relación a la condena a retirar los aleros, pues considera la recurrente que, aparte que dichos aleros sobresalen de las paredes de cierre del edificio y sobrevuelan la misma distancia que los anteriores aleros, su construcción fue consentida por el demandante y la finalidad de sobrevolar fincas ajenas son técnicas y de constructivas.
El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.
No cabe la menor duda de que la demandada ha levantado a su costa la chimenea propiedad del demandante. Tampoco albergamos duda alguna, en atención a las razones expuestas en la sentencia objeto de recurso, que hacemos nuestras, de que el actor conoció y no se opuso en su momento a la elevación de la chimenea por encima del muro medianero elevado por la demandada.
Por todo ello, si bien no vamos a apreciar que hubo un consentimiento, aunque fuera tácito del actor a la elevación de su chimenea por la demandada, sí que la situación de hecho era, por un lado, que la demandada estaba facultada en el ejercicio de sus facultades dominicales a elevar el muro medianero en toda su anchura, adquiriendo la propiedad exclusiva sobre la mayor elevación del muro medianero y, además, también estaba facultada para interesar del demandante que levantara la chimenea de su propiedad por encima del tejado de la edificación contigua, pues la normativa administrativa obliga a que las chimeneas se alcen por encima de los tejados, si bien, como es lógico, el coste de su elevación debe correr de cargo del que se beneficia, que en este caso es la demandada.
En conclusión, sería contrario a toda lógica y un claro abuso de derecho proscrito en el artículo 7 del Código Civil, que se obligara a la demandada a derribar la mayor elevación de la chimenea propiedad del demandante, cuyos gastos de elevación han sido sufragados por la demandada, para luego avocarla a que inicie otro litigio para que el demandante eleve su chimenea por encima de la cubierta del edificio de la demandada, volviendo a correr la demandada con los gastos de su mayor elevación
El segundo de los motivos del primero recurso debe decaer.
En relación al muro medianero denominado A, si examinamos el contenido del escrito de demanda y el informe pericial llegamos a la conclusión de que la pretensión de la parte demandante se refiere exclusivamente a que la demandada había levantado el citado muro medianero en toda su anchura y, por tanto, se interesaba lo repusiera a su altura inicial, pero no aparecía con claridad que se atribuyera a la demandada la invasión del vuelo del terreno del actor, al haberle dado un mayor grosor a la pared medianera precisamente sobre el vuelo de la casa propiedad del actor. Basta leer el texto de la página cuarta del informe pericial para llegar a la anterior conclusión, cuando dice que el número 44, que se corresponde con la vivienda propiedad de la demanda, no ha respetado la mediana, ha levantado las tejas de pizarra de la mediana y sobre ese muro ha levantado esa mediana -...
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