STSJ País Vasco 2060/2010, 13 de Julio de 2010
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2334 |
| Número de Recurso | 965/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2060/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 965/10
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA., Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan, Marcial y Modesto contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 10 (Bilbao) de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre (CNT hroas extras), y entablado por Juan, Marcial y Modesto frente a ADIF-ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
-
- Los demandantes, vienen prestando servicios para la empresa ADIF con las siguientes circunstancias:
NOMBRE
Modesto
Marcial
Juan
ANTIGUEDAD 16-11-1981
16-09-1983
12-04-1984
CATEGORIA
FACTOR CIRCULACION 1ª
MONTADOR ELEC.I.S. ESP.
FACTOR CIRCULACIÓN 1ª
-
- La empresa ha abonado a los demandantes por el concepto de horas Toma Deje, las sumas siguientes:
Modesto, 82 horas, 730,59 euros.
Marcial, 103 horas, 826,91 euros.
Juan, 73 horas, 590,52 euros.
-
- Según el valor anual de los conceptos salariales de cada demandante para el año 2.008 y dividido por 8 horas diarias asciende a las sumas siguientes:
Sr. Modesto, 17,73 euros.
Sr. Marcial, 19,55 euros.
Sr. Juan, 19,84 euros.
-
- Los incrementos que suponen el valor de la hora extra superan el 2% de la LGPE para el año
2.008.
-
- La cuestión objeto de la litis afecta a gran numero de trabajadores que lleva a cabo horas extras y horas de toma y deje.
-
- Los demandantes formularon reclamación previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda formulada por D Juan, Marcial Y D. Modesto frente a ADIF debo absolver y absuelvo al ademandada de cuanto se reclama en la demanda."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Juan, D. Marcial y D. Modesto frente a la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en reclamación de cantidades (por importes individualizados inferiores a 1.803 euros) por el concepto de diferencias en el "Complemento Puesto MI/C Toma y Deje" (en adelante horas toma y deje) devengadas entre los meses de febrero y octubre de 2008, por la representación letrada de los demandantes se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la demandada.
Conviene aclarar que, si bien la cuantía litigiosa derivada de la pretensión formulada por cada uno de los demandantes no alcanza el mínimo exigido por el art. 189.1 de la LPL para tener acceso al recurso de suplicación, acreditándose que la cuestión discutida, tal como señala el hecho probado quinto, afecta a un gran número de trabajadores, debe darse acceso al referido recurso de conformidad con el art. 189.1.b) de la LPL (se sigue el acuerdo alcanzado por esta Sala el 16.3.2010).
En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 91 b) de la LPL, se postula la supresión del hecho probado cuarto -en el que se recoge que los incrementos que suponen el valor de la hora extra superan el 2% de la LPGE para el año 2008- utilizando como único argumento "por resulta innecesario".
Como vemos, no se cuestiona la realidad de la afirmación contenida en el citado ordinal fáctico sino su irrelevancia, razón por la que no cabe acceder a lo solicitado puesto que, como luego veremos, sí guarda relación con el objeto de la litis y tiene relevancia o es necesario para proceder a resolverlo.
En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, se denuncia la infracción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene que, teniendo las horas de toma y deje la consideración de horas extraordinarias, las mismas no pueden ser abonadas por importe inferior al valor de la hora ordinaria, puesto que la extraordinarias, según el art. 35 del ET, nunca pueden tener un valor inferior al de las ordinarias.
La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 23.2.2010 (rec. 2840/09 ), por lo que seguiremos sus mismos razonamientos.
El Tribunal Supremo, en sentencia 29.12.2005 (rec 764/05 ), ya les dio a las horas de toma y deje la consideración de horas extraordinarias excluyendo su cómputo para la retribución de vacaciones, señalando al respecto que "El artículo 209 de la normativa laboral de Renfe...
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