STS 1141/2009, 10 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Estepona incoó P.A. núm.

85/2007 por delito contra la salud pública contra Fulgencio, Gloria, Remedios y Aurora, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de septiembre de 2008 dictó Sentencia núm. 509/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia se establece como probados y así se declara, que los acusados Fulgencio, Gloria y Remedios, mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, se pusieron de acuerdo para dar salida, ofreciendo a terceros compradores o consumidores que se lo solicitaran a una bolsa de plástico, conteniendo 260 gramos de "heroína" con pureza del 13,9% y valor en el mercado ilícito de 16.120 #, que las acusadas acababan de entregar a Fulgencio, y que fue interceptada por Agentes de Policía Nacional cuando fueron sorprendidos sobre las 13,30 horas del día 17 de abril de 2007, en el aparcamiento del cementerio Nuevo de Estepona, a donde se habían dirigido los acusados a bordo del Ford Escort WU-....-UC usado por Gloria, y tras observar los agentes que Fulgencio arrojó al suelo el envase referido, al detectar la presencia de los mismos.

En registro que se practicó en el domicilio de Fulgencio, en CALLE000, bloque NUM000 bajo NUM001 de Estepona se encontraron varias bolsas que contenían un total de 21,29 gramos de heroína, con pureza del 13,4% y valor de 1302 #, que iban a ser destinados al fin ya descrito. Igualmente en registro practicado en el domicilio de la acusada Gloria, que era habitado, además por Remedios, sito en la CALLE001 nº NUM002 de bloque NUM003 - NUM004 - NUM005, fueron hallados 2,8 gramos de heroína que igualmente destinaban al fin indicado.

Al momento de ocurrencia del hecho, el acusado Fulgencio padecía una adicción al consumo de estupefacientes que le afectaba intensamente sus facultades intelectuales y volitivas.

No queda acreditado que la acusada Aurora, tuviera relación alguna con las diversas cantidades de "heroína" intervenidas ni que participara en el plan delictivo indicado. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fulgencio, Gloria y Remedios como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, y definido, concurriendo en el acusado Fulgencio la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C. penal, sin concurrir circunstancias en las otras dos acusadas, a las penas de: a Fulgencio 2 años de prisión y multa de 34.000 euros y a Gloria y Remedios, pena a cada una de 3 años de prisión y multa de 20.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privativa de libertad para los tres acusados, con el apremio de 30 días de arresto sustitutorio si no hicieran efectivas dichas multas en el término de 5 audiencias y la pago de 3/4 partes de las costas procesales proporcionales, decretándose el comiso y destino legal de las sustancias intervenidas siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Aurora del delito de que se le acusa, al no quedar acreditada la comisión del mismo, declarándose de oficio 1/4 parte de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de las acusadas Gloria y Remedios, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de las acusadas Gloria y Remedios, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECRim ., por vulnernación del art. 24.2 de la CE, al haber condenado a nuestras dos mandantes la Sala juzgadora a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, pues no hubo prueba de cargo para ello, y que la pretendida prueba que se consideró como tal -las declaraciones no unívocas del otro coimputado/condenado- nunca constituyó prueba al no tener corroboración objetiva alguna.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.1 de la CE, al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación objetiva de nuestras mandantes, en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE, al haber condenado la Sala juzgadora a la Doña Remedios a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, pues no hubo prueba de cargo para ello, ya que la pretendida prueba que se consideró como tal -las declaraciones no unívocas del otro coimputado/condenado- nunca constituyó prueba al no tener corroboración objetiva alguna en particular respecto de Remedios porque la droga encontrada en su casa lo fue en la habitación de Gloria .

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LPJ y del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.1 de la CE, al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación objetiva de Remedios, en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente luego no es de cargo.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal, e inaplicación del art. 373 del C. penal en su -segunda - variante de conspiración, al entender la sala juzgadora erróneamente, que ha concurrido el delito contra la salud pública cuando, en verdad, en el peor de los casos sólo habrían existido unos actos preparatorios punibles ex art. 373 (conspiración) en relación con el art. 17.1 del C. penal .

6. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 d ela LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal, e inaplicación del art. 373 del C. penal en su -tercera - variante de proposición, al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que ha concurrido el delito contra la salud pública, cuando en verdad, en el peor de los casos, sólo habrían existido unos actos preparatorios punibles ex art. 373 (proposición) en relación con el art. 17.2 del C. penal .

7. - Por infracción de Ley, al amparo dela rt. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal en grado de consumación, e inaplicación indebida del art. 16.1 (tentativa) al entender la Sala juzgadora, erróneamente, que ha concurrido el delito contra la salud pública en grado de consumación cuando, en verdad, en el peor de los casos, solo habría existido una tentativa del mismo.

8. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación subjetiva dolosa de nuestras mandantes en el delito contra la salud pública (tipo subjetivo) en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, arbitraria o, manifiestamente errónea.

9. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.1 de la CE, al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que, lo que se quiere hecer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación subjetiva dolosa de nuestras mandantes (tipo subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

10. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del C. penal, en relación con el delito por el que se ha condenado, pues se han quebrantado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías y dichos quebrantos deben tener su reflejo en la pena mediante la aplicación de la atenuante analógica, todo debido a que, a pesar del reconocimiento del legislador a una doble instancia previa al recurso de casación (LOPJ) lo cierto es que tal derecho todavía no es posible ante el TSJ correspondiente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de octubre de 2009.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, condenó a Fulgencio, Gloria y

Remedios, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación las dos últimas acusadas, en un escrito conjunto, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

En realidad, en los cuatro primeros motivos de ambas recurrentes, junto al 8º y 9º, desde diversas perspectivas, plantean únicamente el juicio de culpabilidad de las mismas, con anclaje constitucional en la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, o bien en la falta de motivación del discurso judicial valorativo de las reglas probatorias tenidas en consideración por los jueces "a quibus", o el acceso a la tutela judicial efectiva, desde esta propia vertiente de racionalidad valorativa.

De modo que daremos respuesta conjunta a todos ellos, que polarizan exclusivamente sobre la existencia de corroboraciones periféricas objetivas que doten de credibilidad a la declaración inculpatoria del coimputado Fulgencio, quien desde el inicio del proceso y hasta el plenario acusó a ambas recurrentes de haber colaborado con él mismo, en la comisión de un delito contra la salud pública, en cuanto le propusieron "dar salida", entiéndase por venta o distribución a terceros, de una considerable cantidad de heroína, exactamente 260 gramos, de una pureza en principio activo del 13,9 por 100. Para ello, y previa una entrevista personal, fueron todos los implicados detenidos en el cementerio nuevo de Estepota, a donde se habían dirigido a bordo de un automóvil utilizado por Gloria, y en donde fueron seguidos y observados por una dotación policial, que comprobó que fue el varón quien se deshizo de tal paquete, una vez detectada su presencia en tal lugar. Practicados sendos registros domiciliarios, en el de Fulgencio aparecieron 21,29 gramos de la misma sustancia, y de una riqueza del 13,4% y en el domicilio de Gloria, que se dice ocupado además por Remedios, se hallaron 2,8 gramos de idéntica sustancia, en ambos casos destinada a la distribución a terceros.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la STC 142/2003, de 14 julio, resulta preciso acudir a la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. La doctrina constitucional (STC 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por dicho Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; 115/1998, de 1 de junio, F. 5; 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 b ); 182/2001, de 17 de septiembre, F. 6; 2/2002, de 14 de enero, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44), ha declarado que la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa. Por ello, se ha exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración, se ha declarado que no es posible exigir una corroboración plena, y tampoco puede ofrecerse una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 3, y 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2 ).

Por nuestra parte, hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Como acertadamente expone el autor del recurso, esta censura casacional no puede moverse más que dentro del juicio sobre la estructura racional del juicio sobre la prueba llevado a cabo por el Tribunal de instancia, único aspecto que puede ser controlado por este Tribunal de Casación.

Se reprocha que si la corroboración está construida por el hallazgo en el domicilio de Gloria de una cantidad de heroína procedente de la misma fuente, de peso bruto 2,80 gramos, y neto, 0,40 gramos, y de un porcentaje de pureza en principio activo del 13,3% siendo así que la del paquete principal, tal porcentaje es del 13,9%, no sería posible tal la corroboración. Pero del documento propuesto para ser comprobado por esta Sala, dentro de las posibilidades que le proporciona el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se detecta esta conclusión, porque los porcentajes son similares, y en efecto, se hallaron cantidades inferiores en el domicilio de Fulgencio, que oscilaban sobre 13,4 por 100, y en todo caso, tal diferencia cualitativa se encuentra en función de los márgenes de error tolerable entre distintas mediciones científicas de pureza, que son mínimamente significativas y que no evidencian, sin más, que la droga no provenga del mismo suministro.

De modo que respecto a Gloria, nos encontramos con varios datos que corroboran la incriminación del coimputado: por un lado, esa propia tenencia de heroína que, aunque en pequeña cantidad, no se explica de modo alguno, fuera de señalar que se lo dejó el acusado en su casa, lo que también refuerza, sin embargo, la declaración de éste acerca de que la referida sustancia provenía de tal círculo personal, y que hubo contactos previos entre ellos. Otro dato que corrobora la incriminación que hizo Fulgencio, es precisamente el hallazgo de tal sustancia en el domicilio de Gloria, y concretamente en su dormitorio, en donde no se alegó que hubiera penetrado el referido acusado, y como tercer dato de corroboración, consiste en que esta recurrente no es consumidora de heroína, sino de "algo de hachís", según dijo. De modo que esta falta de consumo de heroína, más el hallazgo en su dormitorio de una cantidad pequeña pero representativa de la misma sustancia, sin más explicación que la que proporciona precisamente el coimputado, son datos que refuerzan la valoración probatoria que llevó a cabo la Sala sentenciadora de instancia, sin que pueda tildarse a ésta, ni de falta de lógica, ni de irracionalidad, ni de inexistente motivación.

Distinto es lo que ocurre en el caso de Remedios, pues obsérvese que con respecto a ésta, no existen esos elementos indiciarios, salvo que igualmente no es consumidora de heroína, lo que por sí solo no puede ser dato corroborante, ya que la droga aparece en el domicilio de la otra recurrente, Gloria, y no en el suyo, y compartiera o no tal vivienda, no sabemos si continua u ocasionalmente, no es dato suficiente para verificar tal control sobre la actividad probatoria, y particularmente sobre la credibilidad del coimputado, por lo que debemos entender que no se ha enervado en este caso su presunción constitucional de inocencia.

De modo que esta censura casacional será, en consecuencia, estimada, pero desestimada en lo tocante a Gloria .

En el motivo quinto pretende el autor del recurso la subsunción de los hechos declarados como probados en el art. 373 del Código penal, esto es, estaríamos en presencia de una conspiración para la comisión de un delito definido en el art. 368 del propio Cuerpo legal.

Olvida, sin embargo, el recurrente, que al viabilizar el motivo por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de respetar los hechos probados, en su propia significación y adecuada literalidad. Y en ellos, se narra que los acusados " se pusieron de acuerdo para dar salida, ofreciendo a terceros compradores o consumidores que lo solicitaran ", una bolsa de plástico que contenía 260 gramos de heroína. Esta actividad supone una tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, descrita del modo indicado, que encaja perfectamente en los amplios contornos del tipo penal definido en el art. 368 del Código penal .

Es evidente que los acuerdos para la distribución y venta de sustancias estupefacientes, con previo concierto de voluntades, caracterizan la existencia de un "pactum scaeleris", que caracteriza este tipo de actividad delictiva, la mayoría de las veces en la cúpula del entramado criminal, que conforman perfectamente la consumación del tipo penal. Y además, en este caso, ya existe inicio de ejecución, puesto que se posee una cantidad significativa de tal sustancia, y el acuerdo consiste en su distribución a terceros.

Del propio modo, no puede tampoco atenderse al motivo sexto, que con igual anclaje casacional, pretende subsumir los hechos en una proposición delictiva, por los mismos argumentos.

En consecuencia, esta censura ha de ser desestimada.

En el motivo séptimo, articulado por idéntica vía impugnativa que los dos anteriores, se reclama ahora la tentativa criminal, a los efectos dispuestos en el art. 16.1 del Código penal .

Ahora bien, la falta de desarrollo expositivo de esta censura casacional, que en realidad se remite a los dos anteriores, nos impide llegar a conocer cuál es el fundamento de su queja. Repetimos que la posesión (conjunta) preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que se describe en el relato histórico de la sentencia recurrida, poniéndose de acuerdo los acusados para su venta o distribución a terceros, impiden la propuesta calificación jurídica en grado de tentativa, pues la consumación del delito ha quedado resuelta ya. El conjunto explicativo de dicha resolución judicial nos narra que una parte es quien posee la sustancia, por cierto de considerable entidad cuantitativa, y otra parte, la que participa en la actividad de distribución a terceros, poniéndose ambas partes "de acuerdo", siendo inmediatamente detenido en esa fase delictiva. El delito, pues, está consumado, porque este tipo penal adelanta las barreras de protección a los actos previos de posesión preordenada al tráfico, como es sobradamente conocido.

El motivo no puede prosperar.

Finalmente, el motivo décimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama una atenuante analógica al haberse "quebrantado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías", lo que el autor del recurso extrae de la falta de regulación procesal del derecho a la doble instancia en materia penal.

Aunque tiene razón el recurrente, no puede ser estimado el motivo, por razones de practicidad. Desde el plano estrictamente procesal, y a pesar de lo proclamado en la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo un sistema de enjuiciamiento penal que garantice la doble instancia, y lo diseñó la Ley Orgánica del Poder Judicial residenciando la apelación en sede de los Tribunales Superiores de Justicia, solamente se creó la competencia en el Tribunal "ad quem", pero no se ha modificado el mecanismo procesal correspondiente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que -lamentablementecarece de virtualidad operativa. El legislador, pues, no ha culminado aún su tarea en desarrollo de las previsiones ya establecidas -de lege data -, por lo que la doble instancia penal no ha cristalizado legislativamente.

Siendo ello así, no podemos atender la queja del recurrente, compensando a dicha parte con su postulada atenuante analógica, que además carecería de cualquier practicidad, en tanto que la pena ha sido impuesta en su mínima extensión posible.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

Las costas procesales se declaran de oficio, al estimarse parcialmente su censura casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de las acusadas Gloria y Remedios, contra Sentencia núm. 509/08, de 1 de septiembre de 2008 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y nulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Estepona incoó P.A. núm. 85/2007 por delito contra la salud pública contra Fulgencio, con DNI núm. NUM006, natural de la Línea de la Concepción, vecino de Estepona, hijo de Angel y de Manuela, de estado no consta, de 31 años de edad, de profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente, Gloria, con DNI núm. NUM007, natural de Madrid, vecino de Estepona, hija de José y Ovidia, soltera, de 23 años de edad, limpiadora, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada insolvente, Remedios, con DNI núm. NUM008 natural de Cádiz, vecina de Estepona, hija de Fernando y María Milagros, de 24 años de edad, soltera, limpiadora, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada insolvente, y Aurora, con DNI núm. NUM009, natural de Cádiz, vecina de Fuenteventura, hija de Antonio y María, soltera, de 22 años de edad, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada insolvente; y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de septiembre de 2008 dictó Sentencia núm. 509/2008, la cual ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la participación de Remedios, por no encontrarse acreditada.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Por las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de absolver a Remedios, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

III.