STS 413/2003, 21 de Marzo de 2003

PonenteJulián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:1981
Número de Recurso1054/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución413/2003
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Luis Angel , Jesús Luis , Juan Enrique y Abelardo , contra Sentencia núm. 224 de fecha 18 de Septiembre del 2.000 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo Penal núm. 52/96 dimanante del Sumario núm. 4/96 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos, seguida contra dichos procesados, por delito de contra salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; y estando los recurrentes representados por los Procuradores de los Tribunales Dª María Elisa Alcantarilla Martín , Dª Isabel Díaz Solano, D. Antonio Gómez de la Serna Adrada y Esther Rodríguez Pérez, y defendidos por los Letrados Don. Ramón Gómez Rager, D. Carlos Larrañaga Junquera, Dª. Rosa María Roldán Herrero y D. Pedro Apalategui Isasa, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos instruyó Sumario núm. 4/96 por delito contra la salud pública contra Luis Angel , Jesús Luis , Juan Enrique y Abelardo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 18 de septiembre de 2000 dictó Sentencia núm. 224/00 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que los procesados Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa y Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes, el día 1 de marzo de 1996 se concertaron para llevar a cabo la venta de cierta cantidad de cocaína que el último poseía y que entregó a los otros tres para que materializaran la misma.

A tal fin Abelardo entregó a Jesús Luis una bolsa que contenía 375 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 65,56% y un valor de 4.500.000 de pesetas que guardó en el bolsillo de su cazadora trasladándose junto a Luis Angel y Juan Enrique en el vehículo de éste último a la ciudad de Torremolinos, donde mientras Luis Angel y Jesús Luis esperaban con la droga en la cafetería del Hiper Torremolinos, Juan Enrique se marchó para gestionar la venta de dicha sustancia estupefaciente, siendo aquellos detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que por llamada telefónica anónima habían sido alertados sobre su presencia en lugares frecuentados por consumidores de droga."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Luis Angel , Jesús Luis , Juan Enrique Y Abelardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga dura (sic), en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cinco millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de por partes iguales de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena del tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho.

Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Abelardo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. y único.- El primer motivo de nuestro recurso se articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE, por haberse vulnerado a mis patrocinados los derechos a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, el Derecho a un proceso con todas las garantías el derecho defensa así como el derecho de presunción de inocencia.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Enrique , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  2. y único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al considerarse que la sentencia de instancia vulnera del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE.

    El recurso de casación formulado por el procesado Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Al amparo de lo dispuesto en los art. 5 y 11 de la LOPJ al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como lo son los de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el art. 24 de la CE. Asimismo dejamos invocado el principio de legalidad (art. 25 de la CE) en tanto que la sentencia recurrida infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., al haberse infringido por la sentencia recurrida los art. 368 y 369.3 del C.Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Luis Angel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Procede estimar el presente motivo de casación, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de al LOPJ por cuanto la sentencia recurrida al exponer los hechos probados imputó unos hechos con quiebra de las garantías establecidas en el art. 338 de la LECrim., y transgrediendo el principio constitucional de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, previstos en el art. 24 de la CE.

  6. - Procede estimar el segundo motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por cuanto la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida los art. 368 y 369.3 del C.penal, en relación con el art. 24 de la CE.

  7. - Procede estimar el presente tercer motivo de casación, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por cuanto de la prueba existente en la causa no hay ninguna prueba incriminatoria para el recurrente, sin que el hecho de que acompañara en el bar al portador de la bolsa pueda ser prueba de algún tipo que permitiera su incriminación en los hechos.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de su admisión, y se opuso a su admisión e impugnó subsidiariamente sus motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento para el fallo previsto para el día 20 de Diciembre de 2.002 quedando el recurso pendiente de nuevo señalamiento cuando por turno correspondiera.

SEPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la condena dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, y en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, se formalizan sendos recursos de casación por los procesados Abelardo , Juan Enrique , Jesús Luis y Luis Angel , que pasamos seguidamente analizar.

Recurso de Abelardo .

SEGUNDO

En un único motivo de contenido casacional, por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el vacío probatorio que, en su tesis, ha originado su condena.

La Sentencia recurrida, exclusivamente valora para llegar a su convicción, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, la declaración prestada en fase sumarial, a presencia judicial, y asistencia de los letrados de las partes, con todas las garantías, por el coimputado Luis Angel , a pesar de la exculpación en el acto del juicio oral de dicho recurrente, y ello en aplicación de la doctrina de esta Sala, conforme a la cual, el Tribunal puede escoger entre las distintas declaraciones contradictorias aquella que le ofrezca mayor verosimilitud, siempre que haya sido prestada con las debidas garantías. Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 30 de julio de 2001, ha declarado repetidamente esta Sala que entra dentro de las facultades de libre valoración de la prueba conferir mayor credibilidad a una fuente de prueba frente a otra (SS 24 Ene. y 23 Jul. 1997, entre otras), y ello aún cuando se hayan modificado en el plenario, siempre que practicada la prueba en la instrucción sumarial lo haya sido con las garantías legalmente establecidas.

Sin embargo, olvida la Sala sentenciadora las condiciones para apreciar la prueba de confesión del coimputado, en cuanto afecta a la presunción de inocencia de otros copartícipes.

El requisito positivo venía exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998-, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual «... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...»: de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...». Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo -Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado -Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba «... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son «ex abundantia» sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000.

En términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Para terminar con este planteamiento jurídico sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado, hemos de recordar lo expuesto en nuestra reciente Sentencia 23/2003, de 21 de enero, analiza dos recientes sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, en las que parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer -sigue diciendo dicha sentencia-, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Estas ideas han de ser puestas en relación, conforme a la referida STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal Constitucional de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE.

Por tanto, al Tribunal Constitucional, ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia en los supuestos en que las declaraciones incriminatorias de coimputados aparecen como la única prueba en la que se fundamente la condena, sólo le compete verificar su aptitud para ser prueba de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaración ni, más allá del control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han quedado acreditados a partir de tales pruebas.

A este Tribunal Supremo, le compete, además, constatar que el Tribunal de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la declaración del coimputado.

En aplicación de esta doctrina, el motivo tiene que ser estimado. En efecto, ninguna corroboración externa al mero dato de la participación del recurrente, manifestada por Luis Angel al declarar en el sumario, a su instancia (folio 145), rectificando tanto la declaración policial con asistencia letrada (folio 5), como su primera declaración sumarial (folio 16), aparece en las actuaciones, ni sobre todo ha sido analizada por los jueces "a quibus". Es más, justamente resulta lo contrario, por ser rectificada en el plenario, desconectando a Abelardo de la operación de venta de 375 gramos de cocaína, e introduciendo elementos de odio o resentimiento, al decir que se encontraba peleado con el recurrente, y lo hizo en venganza. Por lo demás, ningún otro de los procesados introduce a Abelardo en toda la mecánica comisiva, declarando por el contrario que ni siquiera le conocían. Por si fuera poco, no aparece en la escena del crimen, y exclusivamente se expone en el "factum" que había proporcionado, con anterioridad, la droga a Jesús Luis para su venta, sin mayores detalles.

En consecuencia, al no existir esa mínima corroboración que exige tanto el Tribunal Constitucional, como esta propia Sala, el motivo tiene que ser estimado, por falta de elementos probatorios suficientes de cargo, que impiden enervar su presunción de inocencia.

Deberá por consiguiente dictarse segunda sentencia, absolviéndole.

Recurso de Juan Enrique .

TERCERO

Con igual cauce impugnativo, y en un único motivo de contenido casacional, este recurrente invoca lo propio que el anterior, Abelardo .

El motivo, sin embargo, en este caso tiene que ser desestimado. Decíamos anteriormente que no había existido corroboración alguna a la declaración de Luis Angel : no es así en el caso de Juan Enrique . No solamente contamos con la declaración inculpatoria de dicho coimputado, sino también otra declaración incriminatoria de otro procesado, Jesús Luis , que se refuerzan por sí mismas, y sirve de corroboración externa. En este sentido, debemos declarar que no sería tolerable no conceder valor incriminatorio alguno a toda una serie de declaraciones inculpatorias de coimputados, que narran toda una operación delictiva, al unísono, con aportación de detalles, aún cuando uno de los imputados negase totalmente los hechos por los que se le acusa. Tal proceder carecería de toda lógica, y es razonable pensar que unas declaraciones se refuerzan con las otras, y sirven de complemento corroborador a los efectos de reforzar la convicción judicial. En la declaración de Luis Angel , folio 145, éste manifiesta que Juan Enrique dijo que tenía un comprador en Torremolinos, a donde se dirigen Luis Angel , Jesús Luis y Juan Enrique desde Málaga, a bordo precisamente del vehículo de este último. Y en la declaración de Jesús Luis , igualmente a su instancia (folio 141), narra cómo Juan Enrique montó toda la operación, ofreciéndose a Luis Angel 25.000 pesetas por su colaboración, y Jesús Luis era el que portaba la droga en su cazadora, cuando fueron detenidos (Jesús Luis y Luis Angel ) por la policía en la cafetería el hiper de Torremolinos. Además, existen sendos careos (folios 158 y 160), entre Juan Enrique con Luis Angel y Jesús Luis , en los cuales éstos ratifican sus declaraciones incriminatorias, que fueron ratificadas en el acto del juicio oral. Constan igualmente en la causa, las cartas remitidas desde la prisión, y por fin, el hecho inequívoco de haberles llevado en su vehículo de Málaga a Torremolinos, encontrándose, aún transitoriamente ausente, en la escena del crimen.

Las corroboraciones en este caso son existentes, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado, y con él, su recurso.

Recurso de Jesús Luis .

CUARTO

En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, denuncia tres reproches casacionales, los dos primeros unidos al hecho de haberse destruido la droga, fuera de los cauces establecidos en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el tercero por falta de motivación acerca de la invocada provocación delictiva, que fue uno de los temas esgrimidos ante el Tribunal de instancia.

Sin perjuicio de la irregularidad apreciada por la Sala sentenciadora de haber destruido la droga sin audiencia de las partes y a instancia del Ministerio fiscal, es lo cierto que no se niega la naturaleza de sustancia estupefaciente (cocaína) a la droga aprehendida, sino su peso y pureza, mediante la impugnación del peritaje oficial practicado (folio 59), y ello a los efectos de combatir la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, por el que fueron condenados en la instancia; pero a la luz de nuestro acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001, que sitúa el umbral de tal subtipo en la cantidad de 750 gramos puros de cocaína, es evidente que tal aspecto penológico tiene que ser suprimido, en segunda sentencia, y en consecuencia, carece de cualquier practicidad el estudio de esta denuncia casacional.

Y con respecto a la falta de motivación de la invocada provocación delictiva, debe ésta ser rechazada. En efecto, la Sala sentenciadora debió haber sido mucho más explícita en su respuesta judicial, pues existían elementos confusos, como la ausencia de Juan Enrique en el momento de la detención de Luis Angel y del Jesús Luis , o la información confidencial de que se valió la policía para practicar tales detenciones, pero lo cierto es que estos datos no son sino meramente sospechas, o conjeturas, pero no elementos determinantes de la inducción al delito, y es claro que Juan Enrique fue condenado en la instancia, como el resto de copartícipes, siendo el hecho de su ausencia fue perfectamente explicado por los otros intervinientes.

En consecuencia, se desestima este primer motivo, y el segundo, que reprocha la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, por las razones que ya hemos expuesto.

Recurso de Luis Angel .

QUINTO

Los dos primeros motivos de su reproche casacional, referidos a la destrucción de la droga por la vía del art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su corolario, la inexistencia del subtipo agravado de notoria importancia, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han quedado ya respondidos, y estimados.

El tercer motivo, por el cauce impugnativo de la vulneración de la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), debe ser desestimado.

En su desarrollo, el recurrente insiste que su única participación fue la de acompañar a Jesús Luis , como portador de la droga, hasta Torremolinos, desconociendo toda la mecánica delictiva.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Al folio 145 de las actuaciones sumariales, consta una verdadera confesión del recurrente, llevada a cabo a su instancia, con plenas garantías, ante el juez de instrucción, y con la asistencia tanto de su letrado, como el de los demás intervinientes. En dicha declaración, que comienza diciendo que no había dicho la verdad en sede policial, ni tampoco en su primera declaración ante la autoridad judicial, al ser puesto a su disposición, narra que Juan Enrique era el organizador de todo el operativo destinado a vender el paquete de droga que portaba Jesús Luis ; que Juan Enrique les dijo que tenía un comprador en Torremolinos, y que éste se fue a buscarle cuando fueron detenidos, habiendo declarado en sede policial que le habían prometido 25.000 pesetas por su participación, siendo este aspecto también declarado por Jesús Luis en la declaración que obra al folio 141, reconociendo en consecuencia los hechos. Tal declaración inculpatoria es prueba de cargo, ha sido practicada con regularidad procesal e introducida en el plenario con todas las garantías, está corroborada por la versión de Jesús Luis , y por el hecho mismo de la incautación de la droga que poder de este último, en el momento de la detención de ambos, y ha sido racionalmente valorada por la Sala sentenciadora, por lo que el motivo no puede prosperar.

SEXTO

En punto a la penalidad aplicable, por aplicación del acuerdo de Sala General de 19-10-2001, por el que procede suprimir el subtipo de cantidad de notoria importancia, conviene precisar que habiendo ocurrido los hechos el día 1 de marzo de 1996, no había entrado en vigor aún el nuevo Código penal, y en consecuencia, siendo más favorables los preceptos del Código penal de 1973, procede la aplicación del art. 344 del mismo, e individualizar la pena correspondiente en la segunda sentencia que ha de dictarse, estimándose parcialmente todos los recursos.

SÉPTIMO

Al estimarse el recurso de Abelardo y parcialmente todos los demás recursos, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Abelardo , y parcialmente los recursos de Luis Angel , Jesús Luis y Juan Enrique interpuestos contra Sentencia núm. 224, de fecha 18 de septiembre de 2.000 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los procesados Luis Angel , Jesús Luis , Juan Enrique Y Abelardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga dura (sic), en cantidad de notoria importancia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución de la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos instruyó Sumario núm. 4/96 por delito contra la salud pública, contra los procesados Luis Angel , con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Málaga hijo de Benedicto y de Soledad , de estado separado, de 48 años de edad, de profesión cristalero con instrucción y con antecedentes penales, de no acreditada conducta, suya solvencia no consta y en libertad provisional; Jesús Luis , con D.N.I. nº NUM001 , natural y vecino de Málaga, hijo de Francisco y de Amparo , de estado casado, de 27 años de edad, de profesión soldador, con instrucción y sin antecedentes penales, de no acreditada conducta, cuya solvencia no consta y en libertad provisional; Juan Enrique , con D.N.I. nº NUM002 , natural de Granada y vecino de Málaga, hijo de Salvador y de Dolores , de estado casado de 58 años de edad, de profesión albañil, con instrucción y con antecedentes penales, de no acreditada conducta cuya solvencia no consta y en libertad provisional; y contra Abelardo , con D.N.I. nº NUM003 , natural y vecino de Málaga, hijo de Carlos Manuel y de Juana , de estado separado, de 40 años de edad y de profesión camarero, con instrucción y sin antecedentes penales, de no acreditada conducta, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 18 de septiembre de 2.000 dictó Sentencia núm. 224 que condenó a Luis Angel , Jesús Luis , Juan Enrique Y Abelardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga dura, en cantidad de notoria importancia. Esta Sentencia fué recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida.

UNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos declarar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344 del anterior Código penal, y en consecuencia, individualizar la pena en cuatro años de prisión menor para cada uno de los copartícipes, y multa mínima de un millón de pesetas (6010,12 euros), cuyos recursos han sido parcialmente estimados, y absolver libremente a Abelardo , cuyo recurso ha merecido por esta Sala, su íntegra estimación.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Abelardo , del delito por el que fue acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales, y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Angel , Jesús Luis y Juan Enrique , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos de cuatro años de prisión menor, con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón de pesetas (6010,12 euros), con arresto personal subsidiario de un mes, por su incumplimiento, y una cuarta parte, a cada uno de ellos, de las costas procesales, y decomiso de la droga aprehendida, a la que se dará el destino legal.

En lo demás, se mantienen los demás efectos dispuestos por la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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