STS 976/2009, 24 de Septiembre de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:6844 |
| Número de Recurso | 1978/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 976/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Belarmino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), con fecha 8/4/2008, en causa Rollo nº 35/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Santiago de Compostela, seguida contra aquél por Delito de Falsedad y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes recurrentes el Ministerio Fiscal y el acusado representado por la Procuradora Dña Isabel Soberón García de Enterría.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de los de Santiago de Compostela
instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 5/2007 contra Belarmino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta, Rollo nº 35/2007 que, con fecha 8/4/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
HECHOS PROBADOS.
A las 12 horas y 30 minutos del 27 de Octubre de 2005, el acusado Belarmino, con NIE NUM000, nacido el día 12 de diciembre de 1978, condenado ejecutoriamente por sentencia del 11 de junio de 2004 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, firme el 07/09/2004 por los delitos de falsedad y estafa, causa en suspenso desde el 25/7/2005; acudió a la entidad bancaria BBVA sita en la calle Montera Ríos nº 17 de Santiago de Compostela y solicitó la apertura de una cuenta corriente utilizando para identificarse un pasaporte de la República francesa con el nº con el nº NUM001 expedido a nombre de Sabino, nacido el 3 de Octubre de 1962 con domicilio en rue DIRECCION000, NUM002 . París, que había sido alterado por él u otra persona en connivencia con el acusado, mediante la sustitución de la foto de éste por una correspondiente al acusado.
Una vez lograda la apertura de la cuenta, y tras recibir la libreta con el número de cuenta NUM003 y firmado el contrato correspondiente, previo ingreso en efectivo de 85 euros; entregó para su ingreso en la cuenta recién aperturaza un cheque des BANCO POPULAIRE RIVES de París con nº NUM004 librado por HOTEL MANSART a favor de Sabino ; todo ello con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, mediante el cobro posterior del mimos de forma fraccionada en otras entidades bancarias.
Igualmente se le decomisó el cheque de la entidad bancaria "CAISSE DES DEPOSTS ET CONSIGNATIONES" con el nº NUM005 serie 05/gw por valor de 32,378,95 euros, que resultó ser falso>>.
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.
Que condenamos al acusado Belarmino como autor de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 391.1 del Código Penal y de otro de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 en relación con el 250.3º y 6º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia a las siguientes penas:
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por la falsedad, la de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 200 días con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal .
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por el delito intentado de estafa, en las modalidades agravadas de uso de cheque y especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, previstas en los apartados 3º y 6º del art. 250 del Código Penal, prisión de 3 años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 360 días -multa con cuota diaria de 6 euros y la correspondiente responsabilidad subsidiaria del art. 53 Código Penal, en caso de impago.
-
al pago de las costas procesales >>.
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación de Belarmino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Belarmino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivos del recurso.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar infringido el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por violación del derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, así como por la conculcación de su derecho a la presunción de inocencia, derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa y derecho a un proceso público con todas las garantías.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, designando como se establece en el art.855 del mismo texto legal en relación al delito de falsedad documental.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación indebida de los artículos 392 en relación con el 390.1, del CP, del delito de falsedad en documento público; en concurso ideal con un dleito de estafa, de los artículos 248 .
Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.
Por quebrantamiento de forma al amparo del número 4 dela artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733 .
Instruido el Ministerio Fiscal, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17/9/2009.
-
El motivo primero del identificado en este proceso como Belarmino ha sido deducido al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución (CE ).
Se aduce: a) que no se ha practicado prueba pericial respecto a que el acusado proporcionara su fotografía para el pasaporte, b) que los peritos no han podido determinar la fecha de la falsificación del pasaporte, por lo que, figurando en él 1994 como data de expedición y 1998 como fecha de renovación, el delito estaría prescrito al iniciar las Diligencias.
El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a: 1) si ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, 2) si en el curso ilativo de las inferencias, el cual debe exponer el Tribunal quo, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.
Se ha practicado informe pericial, ratificado en el juicio, acerca de que el pasaporte es auténtico en lo que al soporte se refiere, pero que el documento ha sido manipulado sustituyendo la fotografía original.
El acusado declara que entregó su foto, el jueves anterior a su detención, al que luego le facilitó el pasaporte.
La empleada del BBVA ha declarado, hasta en el juicio, como testigo directo, que fue el acusado quien exhibió el pasaporte el 27/10/2005.
Si a ello se añade que la entrega de la fotografía para incluirla en el pasaporte ha de reputarse, al menos como una cooperación necesaria para la falsificación -véanse sentencias de 1/10/2001 y 11/11/1998
, TS.- y que la fecha de esa entrega fue casi inmediata, según el acusado, al 27/10/2005 ha de concluirse que ha sido enervada la presunción de inocencia de Belarmino por lo que concierne a la falsificación en el pasaporte y que entre ella y la denuncia, el 27/10/2005, no transcurrió un tiempo mínimo de prescripción (art. 131 CP ).
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El motivo segundo también se refiere a la falsificación del pasaporte, denunciando, por el cauce del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba.
La Jurisprudencia -véanse sentencias de 30/1/2007 y 29/3/2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo.
Cita el recurso la declaración de un miembro del CNP acerca de que a simple vista el pasaporte era falso. Mas la declaración, aunque esté documentada a fines de constancia procesal, no es incluible en el art. 849.2º .
También se cita como elemento de contraste el propio pasaporte, para aducir que la falsificación era muy burda, con formato manifiestamente inválido en la actualidad que no responde a las exigencias del legislación europea, y, en consecuencia, no podía incidir en el tráfico jurídico.
Ciertamente que es requisito para apreciar la existencia del delito previsto en el artículo 392 CP que la mutatio veritatis tenga entidad suficiente para alterar las relaciones jurídicas -sentencias 21/11/1996 y 15/6/2005, TS-.
Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria del RD 896/2003 de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, establece que "los pasaportes expedidos o que se sigan expendiendo con el modelo de libreta anterior conservarán la validez por el periodo que fueron expedidos", y lo que consta en el documento es que su validez se extendía hasta el 6 de julio 2008. No evidencia la literalidad del pasaporte error en el convencimiento que expresa la Audiencia.
Se añade en el motivo que la falsedad documental debería haber sido subsumida en el delito de estafa, por ser elemento del engaño. Pero ante un documento oficial, con diversidad de valores afectados respecto a la estafa, no cabe tal subsunción - sentencias de 17/72003 y 17/12/2005, TS-.
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En el encabezamiento del motivo tercero se dice literalmente: "Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación indebida de los arts. 392 en relación con el 390,1
, del CP del delito de falsedad en documento público; en concurso ideal con un delito de estafa, de los arts. 248 ". Sic.
Lo que se contiene en la sentencia es: a) la condena por un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1 (390.1.1º ) CP; sin hacer referencia a concurso ideal alguno. Calificación que, atendido, según lo hasta aquí expuesto, sobre el mantenimiento del factum, no ofrece incorrección alguna, respecto a la autoría -cooperación necesaria- en la falsificación del pasaporte. Y la pena se ajusta a los límites legales; in perjuicio de lo que luego se dirá en orden a su ajuste con la gravedad de la culpabilidad.
Y también se contiene en la sentencia; b) la condena por un delito intentado de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248, 250.3º y 6º, CP, con la circunstancia agravante genérica de reincidencia, 8ª del art. 22 CP . Habiéndose impuesto penas separadas para los delitos a) y b).
Explica la audiencia la existencia de la estafa básica, de los supuestos agravados, del grado de tentativa y de la agravante de reincidencia.
Particularmente, respecto a la tentativa de la estafa, expone la Audiencia que "vendría determinada por el hecho de proceder a la apertura de una cuenta, ingresar en ella un cheque por importe de 53.256,77 euros, expedido por un banco francés y por tanto de difícil y lenta gestión, obteniendo el correspondiente justificante delito del ingreso llevado a cabo. Mediante esta maniobra el acusado pretendida engañar al sistema bancario, generando la expectativa de solvencia, para posteriormente, retirar en otras oficinas bancarias el capital de forma fraccionada, lo que indudablemente le iba a reparar beneficio ilícito".
Lo que objeta el recurrente es lo insuficiente, por evidente y burdo, del engaño, debido a que: la manipulación dl pasaporte era manifiesta a simple vista (extremo al que ya hemos aludido), el cheque era desembolsable en Francia y la entidad francesa tenía la obligación de comprobar en segunda instancia la coincidencia de datos, el BBVA no podía abonar cantidad alguna hasta recibir la transferencia del banco emisor.
Ahora bien, el que no llegaran a realizarse todos los actos que debieran producir como resultado la defraudación es lo determinante de la calificación del hecho como tentativa (arts. 16.1 y 62 CP ). Y la Jurisprudencia -sentencias de 2/6/2000 y 13/3/2000 - admite la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea.
En el particular caso lo que hizo que la ejecución no llegara a ser consumada (tentativa) fue que los empleados de la oficina bancaria estaban alertados por la precedentes utilización de idénticos modos de operar por otros defraudadores. No se trataba de que los medios utilizados y objetivamente valorados ex antes fueran estrictamente ineptos para ocasionar el resultado típico; no era calificable la inidoneidad de absoluta, lo cual hubiera supuesto la no punibilidad del hecho.
Es decir, desde esa perspectiva ex ante, no cabe descartar en el engaño la cualidad de bastante, exigida jurisprudencialmente -sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002, TS-; si la defraudación no pudo proseguir su iter fue gracias a la suficiencia dela autoprotección montada por el sujeto pasivo.
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En el motivo cuarto se denuncia, al amparo del art. 851.3º LECr ., el no haberse resuelto en la sentencia los puntos planteados acerca de "la falta de entidad de la falsedad y la falta de engaño suficiente en la intento de estafa".
Ciertamente que el art. 851.3º LECr . comprende el vicio de la incongruencia omisiva, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE ; pero la sentencia de instancia no sólo resuelve sobre la oposición del acusado a la pretensión punitiva, sino que, además, explica y justifica la posición que adopta acerca de todos los extremos aducidos como fundamento de la oposición. 5. El quinto motivo aparece deducido al amparo del art. 851.3º LECr . y se ciñe a que:
Ciertamente que el fallo de la sentencia no hace referencia a concurso ideal alguno, mas ello implica que en el delito de estafa no ha tenido que acudir a las reglas del art. 77 CP .
Ahora bien, cumpliendo con el mandato del art. 72 CP, en la individualización judicial de la pena debe tenerse en cuenta que las penas previstas legalmente para el delito del art. 392 con la agravante de reincidencia son, de acuerdo con la regla 3ª del art. 66.1, las de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, en su mitad superior; pero, dentro de esa mitad, el respeto a la proporcionalidad con la gravedad de la culpabilidad, que inspira todo el art. 66, como el 50 CP, lleva en el presente caso, atendida la pobre entidad del mecanismo falsario utilizado, a no superar el mínimo previsto legalmente.
Una consideración paralela (sin olvidar la llamada del art. 249 a la gravedad de la culpabilidad) habrá de hacerse respecto a las penas aplicadas al delito de estafa. Además, respecto a ese delito, no puede desconocerse que el artículo 62 CP exige, en el supuesto de la tentativa, imponer la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Esa disminución ha de llevarse a cabo a partir de las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, señaladas en el art. 62 CP, para finalmente tener en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
Aparece que la Audiencia, si se tiene en cuenta que no ha apreciado la existencia de concurso ideal alguno, ha desentendido la regla del art. 62 CP . Ahora debe corregirse tal defecto, aplicando esa regla para después hacerlo con la del art. 66.3ª y finalmente atender a la gravedad de la culpabilidad, no importante según venimos exponiendo.
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Estimados algunos de los motivos de casación, debe, con arreglo al art. 901 LECr, declararse haber lugar parcialmente el recurso, casarse y anularse en parte la sentencia y declararse de oficio las costas.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto la representación de Belarmino contra la sentencia dictada, el 8 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta con sede en Santiago de Compostela, en causa por falsedad y estafa; la cual sentencia se casa y anula en parte, para ser sustituida por la que se continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de los de Santiago de Compostela instruyó el Procedimiento Abreviado número 5/2007 por delitos de falsificación de documento y tentativa de estafa contra Belarmino, con Permiso de Residencia permanente número NUM000, nacido en la República de El Congo el 12 de diciembre de 1978, hijo de Maurice y Therese, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha 8/4/2008, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de falsedad de documento oficia a la pena de dos años de prisión y por el delito intentado de estafa a la pena de 3 años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA EN PARTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la exposición de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, en cuanto a la individualización de las penas, que han de fijarse, para el delito de falsedad en documento oficial, con la agravante de reincidencia, en 21 meses y un día de prisión y multa de 200 días (para no superar la dimensión de la sentencia de instancia) y, para el delito de tentativa de estafa cualificada, y con la agravante de reincidencia, en 9 meses y un día de prisión y multa de 136 días.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Belarmino como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsificación de documento oficial, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 21 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 días, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; de un delito de intento de estafa cualificada y la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de l condena, y multa de 136 días, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Y al pago de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder la documentación falsificada. También la STS 24 septiembre de 2009, citando las de 1 de octubre de 2001 y 11 noviembre 1998, señaló la entrega de la fotografía para incluirla en el pasaporte ha de rep......