STS, 5 de Octubre de 2009

La Asociación Sindical CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS interpuso demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que ésta, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad, por no ser conforme a derecho, de la resolución de 6 de noviembre del 2007, de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos del Gobierno del Principado de Asturias, por la cual se convocan pruebas selectivas para la provisión, en turno de promoción interna y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido, de sesenta y nueve plazas de auxiliar de enfermería (grupo D) por el procedimiento de concurso-oposición, al no incluir en esa convocatoria la preceptiva reserva de plazas para personas afectadas de minusvalia, con todos los pronunciamientos inherentes a esta declaración.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 19 de mayo de 2008 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Asociación Sindical Corriente Sindical de Izquierdas contra la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución de 6 de noviembre de 2007, de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos del Principado de Asturias, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión, en turno de promoción interna y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido, de sesenta y nueve plazas de auxiliar de enfermería, al haberse omitido en ella la obligada y preceptiva reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes anunciadas para ser cubiertas entre personal con discapacidad cuyo grado de minusvalia sea igual o superior al 33 por ciento, condenando al organismo demandado a estar y pasar por este pronunciamiento y a los efectos que del mismo se derivan".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- En fecha 13 de febrero de 2008 el Boletín Oficial del Principado de Asturias publica la resolución de 6 de noviembre de

2.007, de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos del Principado de Asturias, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión, en turno de promoción interna y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido, de sesenta y nueve plazas de Auxiliar de Enfermería. Dicha convocatoria, en la que no se incluye reserva alguna de plazas para personal discapacitado, establece en su base segunda los requisitos que han de concurrir en quienes deseen tomar parte en la misma, exigiéndose entre otros en su apartado 1 la condición de trabajador integrado en el vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias como personal laboral fijo en activo. En la base tercera se fija un plazo de 30 días hábiles, a contar desde el siguiente al de la publicación de la convocatoria en el B.O.P.A., para formular la correspondiente solicitud de participación en ésta. ----2º.- En el mismo Diario Oficial se publican otras dos resoluciones del organismo ya citado conteniendo sendas convocatorias de pruebas selectivas: la primera para la provisión en turno libre y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido de veintidós plazas de Auxiliar de Enfermería; la segunda para la cobertura también en turno libre y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido de siete plazas de la misma categoría para personas con discapacidad. ----3º.- En la tramitación del proceso se ha observado las prescripciones legales."

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de la CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y PORTAVOZ DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. Serra Ivorra, en escrito de fecha 10 de diciembre de 2.008, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del artículo 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público, el Real Decreto 2271/04, de 3 de diciembre y los artículos 38.2 y 44.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.

Habiendo transcurrido el plazo concedido por la parte recurrida para la impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de julio de 2009. Por providencia de 2 de julio de 2009 se acordó que, dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, a tal efecto, se suspendió el señalamiento acordado para el día 2 de julio, trasladando el mismo al día 30 de septiembre de 2.009, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda de conflicto colectivo y ha anulado la resolución de 6 de noviembre de 2007, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión, en turno de promoción interna y régimen de contratación laboral por tiempo indefinido, de sesenta y nueve plazas de auxiliar de enfermería. Esta decisión se funda en que no se ha cumplido en la convocatoria la obligación de reservar un 5% de las plazas para las personas con discapacidad, y frente a la misma recurre la Administración del Principado de Asturias, denunciando en un único motivo la infracción del artículo 59 de la Ley 7/2007, aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el Real Decreto 2271/2004 y los artículos 38.2 y 44.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.

Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que del examen de los preceptos que se citan como infringidos se desprende que no existe una obligación de reserva de los puestos de trabajo para cada una de las convocatorias de promoción interna ni del turno libre, siendo competencia de cada Administración pública la distribución del cupo general de reserva en sus distintas convocatorias, como se advierte en el caso del Principado de Asturias a partir de lo dispuesto en el apartado 5 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de de 29 de junio de 2006 (BOPA de 13. 7.2006). Alega también la parte recurrente que los artículos 38.2 y 44 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias sólo establecen la reserva de las plazas de discapacitados para las convocatorias de nuevo ingreso. Por otra parte, sostiene el motivo que el Rel Decreto 2271/2004, que extiende la reserva a las plazas de promoción interna, no es aplicable a la Comunidades Autónomas y que tampoco puede aplicarse por la vía de la supletoriedad, conforme a la disposición adicional única.

El razonamiento en el que se sustenta la impugnación no puede aceptarse. La obligación de reserva de plazas para discapacitados en las ofertas de empleo público se regula hoy en el art. 59 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007 (en adelante, EBEP), que establece, en su número 1, que "en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad ..., siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública". Esta norma, que ya se había incorporado en la disposición adicional 19ª de la Ley 30/1984, modificada por la Ley 53/2003, contiene una regulación básica aplicable a las Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas (artículos 1 y 2). Esa regulación fue en su día objeto de un desarrollo reglamentario por el Real Decreto 2271/2004, cuyo artículo 5 prevé que "las convocatorias de pruebas selectivas para acceso por promoción interna a cuerpos, escalas o categorías de la Administración General del Estado que se encuentren previstas en el Real Decreto por el que se aprueba la oferta de empleo público deberán incluir la reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por 100". La parte recurrente considera que esta norma no es aplicable al empleo público de la Comunidad del Principado. Pero, con independencia de que el Real Decreto 2271/ 2004 resulte o no aplicable en el ámbito de la Comunidad Autónoma por la vía de la supletoriedad de conformidad con su disposición adicional única, lo cierto es que la obligación de aplicar la reserva a las convocatorias de promoción interna no deriva del Real Decreto, sino del propio artículo 59 del EBEP, que establece la reserva sobre el conjunto de la oferta de empleo público y no únicamente sobre las plazas de nuevo ingreso, pues el término ofertas de empleo público comprende no sólo la parte de la oferta que corresponde a las plazas de nuevo ingreso, a las que se refiere el 70.1 del Estatuto, sino también las plazas de promoción interna que van dirigidas al personal ya incorporado a la Administración, como se desprende de los artículos 22 de la Ley 30/1984 y 73 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración aprobado por Real Decreto 364/1995 ; ampliación que está de acuerdo con las previsiones del artículo 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre de 2007 (BOE

21.4.2008 ). Así se pone de relieve en el propio artículo 70.3 del EBEP, cuando prevé que las ofertas de empleo público podrán incluir medidas derivadas de la planificación de recursos humanos, entre las que se encuentran, según el art. 69 del mismo texto legal, las medidas de promoción interna. Por otra parte, esa obligación deriva también del apartado 5 del Acuerdo de 29 de junio de 2006 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, en el que se funda la convocatoria impugnada, que recoge esta aplicación de la reserva, que afecta al "total de las vacantes ofertadas", entre las que se encuentran las de promoción interna como se desprende del apartado 6º del Acuerdo citado, que incluye estas plazas en la oferta. La regulación del convenio colectivo que se alega no dispone lo contrario, pues se limita a prever la reserva para las plazas de nuevo ingreso, sin establecer previsión alguna en este punto para las convocatorias de promoción interna, aparte de que un convenio colectivo no podría excluir esas convocatorias de la reserva cuando ésta deriva de una norma con rango de ley.

Cuestión distinta es la relativa a si la obligación de reserva alcanza a todas y cada una de las convocatorias que se realicen. Es obvio que no es así, pese a lo que podría desprenderse de la letra del artículo 4.1 del Real Decreto Real Decreto 2271/2004, en el que se dice que "las convocatorias de pruebas selectivas para acceso por promoción interna....deberán incluir la reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad". Pero, el propio precepto descarta esta interpretación cuando se refiere a la distribución del cupo entre los distintos cuerpos, escalas o categorías y si hay distribución del cupo es porque en algunas convocatorias el porcentaje de reserva podrá ser superior y en otras inferior o no existir, como se desprende claramente del examen de las ofertas de empleo público tanto en el ámbito estatal, como en el autonómico del Principado de Asturias. En este sentido el Acuerdo de 29 de junio de 2006 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias prevé en su apartado 5 que el 5% de reserva para las personas con discapacidad ha de distribuirse por la Consejería de Economía y Administración Pública entre las plazas disponibles aplicando criterios que ponderen la compatibilidad para su desempeño por personas discapacitadas.

Estamos, por tanto, ante una obligación de reserva general que vincula a las ofertas de empleo público, que son las que tienen que precisar, directamente o por delegación en otro acto administrativo general, los términos en que han de concretarse las reservas en las distintas convocatorias. En este sentido el apartado 5º del Acuerdo de 29 de junio de 2006 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias establece que: 1º) del total de las vacantes ofertadas se reserva un cupo del 5% para ser cubiertas entre personas con discapacidad; 2º) la Consejería de Economía y Administración Pública ha de determinar el tipo de convocatoria en cada proceso selectivo y realiza la distribución de la reserva de plazas, dando preferencia y mayor cupo de reserva a las vacantes en cuerpos o categorías cuyos integrantes normalmente desempeñen actividades compatibles en mayor medida con la posible existencia de una minusvalía, dando cuenta de las mismas a los sindicatos; 3º) una vez determinada dicha distribución, el número de plazas reservadas quedará recogido en las correspondientes bases específicas de la convocatoria. A partir de esta regulación pueden establecerse las siguientes conclusiones: 1ª) la reserva incluye tanto en el ámbito estatal como en el Principado de Asturias las plazas de promoción interna; 2ª) la reserva es global y tiene que distribuirse entre los distintos sectores o grupos de empleo mediante un acto administrativo del órgano competente -la Consejería de Economía y Administración Pública- posterior a la oferta de empleo público, pero anterior a las convocatorias que las desarrollan; 3ª) cada convocatoria está vinculada por el acto de distribución y 4ª) tanto el acto administrativo de distribución como las convocatorias que lo desarrollan tienen que aplicar la reserva a las plazas de promoción interna, salvo que exista razón suficiente para excluirla.

Estas conclusiones determinan la desestimación del recurso, porque, como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la reserva es aplicable a las plazas de promoción interna y en el presente caso esa obligación no se ha cumplido, ni se ha ofrecido justificación alguna de la exclusión, con lo que, aunque se haya respetado el porcentaje general de reserva general, se ha incumplido la obligación de aplicar la reserva a las plazas de promoción interna, con lo que la reserva se "ha distribuido mal". En realidad, no ha habido distribución de la reserva, sino exclusión pura y simple de ésta en las plazas de promoción interna para "concentrar" la totalidad del porcentaje en las plazas de nuevo ingreso en los términos ya examinados. La exclusión no puede justificarse por el efecto de concentración, si no existe una razón adicional.

No desconoce la Sala que la vía de impugnación que aquí se ha seguido conduce a un resultado irregular. En efecto, la oferta de empleo público, aprobada por Acuerdo de de 29 de junio de 2006, preveía en su Anexo III la convocatoria de 98 plazas de auxiliares de enfermería, pero sin precisar si se trata de convocatorias de plazas de promoción interna o de nuevo ingreso, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el apartado quinto sobre la distribución de la reserva por la Consejería de Economía y Administración Pública, en los términos ya examinados. No consta esta distribución en los hechos probados, pero sí que se mencionan las convocatorias que la han instrumentado. Así la resolución de 6 de noviembre de 2007 (BOPA), que se impugna en estas actuaciones, convoca 69 plazas de auxiliar de enfermería en turno de promoción interna sin realizar ninguna reserva para discapacitados; dos resoluciones más, con la misma fecha de aprobación y publicación, han convocado en turno libre 22 plazas de nuevo ingreso también sin reserva para incapacitados y 7 plazas de nuevo ingreso reservadas exclusivamente para incapacitados. Se ha optado, por tanto, por una convocatoria independiente y exclusiva para personas con discapacidad, sistema que autoriza el apartado quinto del Acuerdo de 29 de junio de 2006 y que regula el art. 4 del Real Decreto 2271/2004, en el que se aclara que las plazas incluidas en estas convocatorias "se computarán, en todo caso, en el cupo reservado en la oferta de empleo público para su cobertura entre personas con discapacidad". Si se aplica este cómputo, es claro que el número de plazas ofertadas para las personas con discapacidad -un total de 7, aunque sólo en la modalidad de nuevo ingreso- cumple la exigencia de reserva global para el conjunto del grupo profesional, pues supone 5,88 del conjunto de las plazas ofertadas y un 24, 13% de las plazas ofertadas para nuevo ingreso. Por ello,si se anula la convocatoria de promoción interna por no cumplir la reserva específica de esta modalidad, cuando se ha dejado que adquieran firmeza las convocatorias de nuevo ingreso, se están reservando 3 plazas más en turno de promoción interna (el 5% de 69 plazas), que, sumadas a las 7 que ya han sido reservadas el turno de nuevo ingreso, dan un total de 10 plazas reservadas, lo que dobla el porcentaje del 5% de las 98 plazas ofertadas (5 plazas), llegándose, por tanto, a un resultado contrario a la norma y a los derechos de promoción de los restantes colectivos que sufrirían los efectos de una discriminación positiva muy superior a la autorizada por la ley (un 10,28%, por encima incluso del límite de acumulación).

Para evitar este efecto la parte demandante tendría que haber impugnado de forma global la distribución realizada por la Consejería de Economía y Administración Pública o, al menos, de forma conjunta las tres convocatorias de auxiliares de enfermería, pretensión impugnatoria que, dicho sea de paso, correspondería, de acuerdo con la doctrina de la Sala, al orden contencioso-administrativo en la medida en que no afectaría exclusivamente a plazas de promoción interna (sentencias del Pleno de la Sala de 21 de julio de 1992 y 4 de octubre de 2000 )".

Pero el recurso no ha planteado esta denuncia como causa de impugnación, sino que, como ya se ha dicho, se ha limitado a alegar que la obligación de reserva no afecta a las plazas de promoción interna y que, por tanto, la Administración competente puede excluir, sin necesidad de justificación, estas plazas de la reserva siempre que respete el porcentaje global. Esta impugnación no es aceptable por las razones que ya se han expuesto en el fundamento anterior y la causa que podría justificar la estimación del recurso y la casación de la sentencia recurrida no se ha invocado como motivo de casación. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina, que sintetiza nuestra sentencia de 10 de abril de 2.002, "la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos (sentencias de 17 de mayo de 1995, 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 )".

Por todo ello, procede la desestimación de recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas de conformidad con el artículo 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.